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Equipe CEISC: Recursos XXI Exame de Ordem

PUBLICADO EM 29/11/2016

Buenas moçada,

Após a análise da prova nossa Equipe de Professores verificou a possibilidade de alguns recursos. Sugerimos que vocês façam a leitura das informações básicas sobre recursos antes de ler esta postagem:

Informações sobre recursos na 1ª Fase do Exame de Ordem: dúvidas frequentes e como fazer



Segue manifestação do Prof. Leonardo Fetter (Processo Civil):
Buenas
Simplesmente assustadora a redação desta questão. A FGV mais uma vez se superou.
Numa época como essa, onde temos uma nova legislação processual, deveria a FGV primar pelo cuidado na redação e terminologia empregados.
Vamos as incongruências:
a) Todos sabemos que o novo CPC trouxe uma alteração nas Ações, excluindo a Ação Cautelar do ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, foram contempladas pelo ordenamento processual duas ações: Conhecimento e Execução.
Objetivamente, não existe ação de indenização por danos materiais. Existe, sim, a Ação de Conhecimento com pedido de indenização por danos materiais.
Ora o que pretende a OAB quando coloca uma questão em uma prova onde deve ser verificado o conhecimento jurídico de um bacharel para se tornar advogado e ele, OAB (representada pela FGV), não aplica a legislação de forma adequada.
E não é apenas isso:
b) Também sabemos, aqueles que estudam Processo Civil, que no atual ordenamento o réu vai ser citado, como regra, para comparecer na Audiência de Mediação ou Conciliação (art. 334)
Para ser citado para contestar, o juiz deve reconhecer que, no caso, não cabe ou não é possível a autocomposição; ora, num pedido de indenização, entre particulares, a composição sempre será possível... ou seja, erra (e muito) a questão ao referir tal circunstância. E este erro, por si só, já deveria ser suficiente para alcançar a anulação.
Mas consegue errar mais a FGV:
c) Sendo parte ilegítima passiva, tal ilegitimidade deve ser alegada como preliminar na contestação (art. 337, XI).
Note-se: todos sabemos (menos a FGV) que a contestação tem dois momentos, a defesa processual (as preliminares) e a defesa de mérito (fatos e pedidos).
Ou seja: uma pessoa que pretende ser advogado tem que saber ser este o momento processual de alegar toda a matéria de defesa (tanto processual quanto de mérito).
Todavia, mesmo sabendo disso, a resposta certa do gabarito prevê que a atitude do réu seria “requerer a alteração do sujeito passivo, indicando Cláudio como réu”.
Mas que horror!!!
Este pedido deve ser feito em preliminar da contestação – e qualquer advogado mediano sabe que, por prudência e precaução, deverá também trazer a defesa de mérito no mesmo momento (até em obediência ao princípio da eventualidade).
Mais: esta alteração no pólo passivo é uma disposição nova, prevista no art. 338, o qual prevê, expressamente, que a alegação de ilegitimidade deverá ser feita na contestação.
Como se não bastasse, tal alteração somente será feita se o autor concordar com a ilegitimidade alegada.
Se ele não concordar, a alegação de ilegitimidade fica para ser decidida pelo magistrado – o qual determinará, se reconhecida, a extinção do processo sem resolução do mérito.

Enfim, assustadora, processualmente falando, tal questão.

Impositiva sua anulação, se a FGV for minimamente honesta.

Mas é somente minha opinião.

Um abraço


Segue manifestação do Prof. Leonardo Fetter (Processo Civil):
Buenas de novo
Triste de ler a prova da OAB/FGV de Processo Civil...
Simplesmente foram esquecidos conceitos básicos...
Notem que na questão nº 57, assim como na 53, novamente foi criada pela FGV um novo tipo de ação... A ação de responsabilidade civil!!!
Mas que coisa!!!!
Já disse e escrevi: o novo CPC trouxe uma alteração nas Ações, excluindo a Ação Cautelar do ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, foram contempladas pelo ordenamento processual duas ações: Conhecimento e Execução.
Objetivamente, não existe ação de responsabilidade civil...
Existe, sim, a Ação de Conhecimento com pedido de indenização (ou, se preferir, com pedido de ressarcimento em decorrência de ação ou omissão).
Enfim, o que não é possível, de forma alguma, é misturar ações com pedidos.
O CPC não faz isso.
A FGV/OAB não pode fazer.
Mais:
Pretendendo impugnar o benefício da justiça gratuita (a antiga AJG era impugnada em incidente processual, que deveria ser apensado ao processo principal), deve o contestante alegar tal circunstância como preliminar na contestação (art. 337, XIII).
Reitero: todos sabemos (menos a FGV) que a contestação tem dois momentos, a defesa processual (as preliminares) e a defesa de mérito (fatos e pedidos).
A resposta correta, aqui, deveria constar, necessariamente, que a impugnação da Justiça Gratuita deveria ser feita em PRELIMINAR DA CONTESTAÇÃO – esta é a forma prevista no CPC.

Uma vez mais entendo deva ser anulada a questão.

Sei que vais ser difícil... A FGV erra e não reconhece seus erros, não é humilde.

Mas que está errado, isto está – mas, como sempre digo, é somente minha opinião.

Um abraço aos amigos.


Segue manifestação do Prof. Nidal Ahmad (Processo Penal e Direito Penal):
Buenas, meu povo aflito da 1ª fase do XXI Exame da OAB,

Mas que prova do "capeta"...a banca, ao elaborá-la, deveria estar num mau-humor do cão...extremamente complexa, com previsão de recorde de reprovação...prova absolutamente desproporcional..

Seguem minhas considerações sobre a questão 67 da prova branca, que tratava da competência da Justiça Militar para processar e julgar o delito de corrupção.

Questão 67
Luciana e Carla, duas amigas de faculdade, estavam voltando de uma festa de madrugada, quando foi solicitada a parada do veículo em que estavam por policiais militares em blitz. Os policiais, devidamente fardados e no exercício da função pública, solicitaram que as jovens os acompanhassem até o quartel e, em seu interior, pediram que elas os auxiliassem com a entrega de R$50,00 cada, para que pudessem almoçar de maneira confortável no dia seguinte e que, com isso, as deixariam ir embora sem maiores problemas. Além disso, deixaram Luciana e Carla por mais de duas horas dentro do veículo, na madrugada, sem adotar qualquer conduta como pedido de documentos ou revista no veículo. Sobre a hipótese apresentada, considerando a prática dos crimes de abuso de autoridade e corrupção, em conexão, assinale a afirmativa correta.
A) Ambos os delitos deverão ser julgados perante a Justiça Militar.
B) O crime de abuso de autoridade deverá ser julgado perante a Justiça Comum Estadual, enquanto que o de corrupção deverá ser julgado pela Justiça Militar. (GABARITO OFICIAL)
C) Ambos os delitos deverão ser julgados perante a Justiça Comum Estadual. (RESPOSTA CORRETA)
D) O crime de corrupção deverá ser julgado perante a Justiça Comum Estadual, enquanto que o de abuso de autoridade perante a Justiça Militar.

Conforme se extrai do enunciado da questão 67 da prova branca, os policiais militares, devidamente fardados e no exercício da função, SOLICITARAM que as jovens os acompanhassem até o quartel e, em seu interior, pediram que elas os auxiliassem com a entrega de R$50,00 cada, para que pudessem almoçar de maneira confortável no dia seguinte e que, com isso, as deixariam ir embora sem maiores problemas.
Logo, restou claro no enunciado que a conduta desenvolvida pelos policiais militares foi no sentido de SOLICITAR vantagem indevida. Ocorre, contudo, que o artigo 308, § 1º, do Código Penal Militar não prevê a conduta “solicitar”, mas “receber” e “aceitar promessa”, in verbis:
Corrupção passiva
Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Aumento de pena
§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
Diminuição de pena
§ 2º Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.

Assim, o artigo 308 do Código Penal Militar não prevê, como elemento objetivo do tipo, a conduta “solicitar”, razão pela qual, se o Militar solicitou vantagem indevida, para si ou para outrem, direta ou indiretamente em razão da função, incide a conduta típica descrita no artigo 317 do Código Penal.

Esse é o entendimento do STJ e STF:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ARTS. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, E 317, § 1º, TODOS DO CP. ALEGAÇÃO DE CRIME MILITAR E DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NULIDADE AFASTADA. RECONHECIMENTO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DA CONDUTA DE SOLICITAR. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DO NÚCLEO NO TIPO PREVISTO NO CÓDIGO PENAL MILITAR. APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL. CORREÇÃO DO ENQUADRAMENTO TÍPICO PELA VIA DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Reconhecido no Tribunal de origem que o núcleo do tipo praticado foi a "solicitação" e uma vez não tipificada a citada conduta no art. 308 do Código Penal Militar, infere-se que não se trata de crime militar, devendo ser aplicado o art. 317 do CP diante da adequação típica de subordinação imediata, o que afasta, por consequência, a competência da Justiça especializada, consoante art. 125, § 4º da CF.
2. Inexiste nulidade do processo, em razão de que compete à Justiça Federal processar e julgar crime de corrupção passiva conexo aos crimes de descaminho e contrabando, de competência federal, ainda que praticado por militar no exercício da função, nos termos do art. 109, IV, da CF e da Súmula 122 desta Corte.
3. Reverter a constatação do Tribunal de Justiça demandaria profundo reexame de prova, o que não é possível analisar por meio de habeas corpus.
4. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 347091 / RJ, Superior Tribunal de Justiça, Relator Min. Nefi Cordeiro, julgado em 02/08/2016).

O Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus nº 98.412, também consignou que “O artigo 308 do Código Penal Militar não descreve, como elemento objetivo do tipo, a conduta solicitar, motivo pelo qual, em se verificando que o agente solicitou uma vantagem indevida, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, estará configurado o crime tipificado no artigo 317 do Código Penal comum, devendo ser ele processado e julgado pela Justiça Comum, ante a ausência de previsão dessa conduta no Código castrense”.

Portanto, verificando-se que a ação praticada foi no sentido de “solicitar”, não descrita no artigo 308 do Código Penal Militar, não configurando, pois, crime militar, forçoso concluir que os policiais militares incidiram na conduta descrita no artigo 317 do Código Penal, sendo inaplicável, no caso, o artigo 79, inciso I, do CPP e Súmula 90 do STJ, devendo, assim, ser considerada a competência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar tanto o abuso de autoridade, quanto o delito de corrupção passiva.

Diante disso, a questão 67 da prova branca deve ser anulada ou considerada como resposta correta a alternativa “C”.







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