Considerações sobre a peça prático-profissional da 2ª Fase Civil - XXVII Exame

PUBLICADO EM 23/01/2019
Buenas!

Diante das discussões sobre a peça processual do último exame da OAB (direito civil/processo civil), aqui vão as minhas considerações a respeito. Vamos lá:
A situação do enunciado era a seguinte, resumidamente:

Paulo tinha um filho com Beatriz (o Glauco);
Paulo se separou de Beatriz;
Paulo casou com Kátia (comunhão universal de bens);
Paulo e Katia adquiriram um imóvel;
Paulo não pagou a pensão alimentícia para o filho Glauco (menor impúbere);
Paulo é executado (alimentos), ação ajuizada por Beatriz;
Paulo tem penhorado, nesta execução, o imóvel que adquiriu junto com Katia (único imóvel do casal).
Percebam – são estas as informações do enunciado.
Depois: Fixadas tais premissas, também segundo o enunciado, na condição de advogado de Katia, qual seria a defesa cabível para impugnar a execução.
Objetivamente então, a pretensão da FGV seria no sentido de identificar (e elaborar) a peça processual que Katia deveria apresentar para a defesa dos seus interesses (levando em consideração que o imóvel de sua propriedade foi penhorado e ela não era devedora de nada).

Pois bem:
Inicialmente, aqui, faço uma divisão – segundo o gabarito preliminar, a forma processual (peça) seriam os EMBARGOS DE TERCEIRO (mas adiante, tratarei da possibilidade de Embargos a Execução).
Esta solução (de que a peça adequada são os Embargos de Terceiro) é baseada nos seguintes fundamentos:

a) Katia não é parte no processo – e os embargos de terceiro são a forma daquele que não é parte de atacar a penhora sobre seus bens;
Recordem: Katia não é devedora e teve atingido bem particular, o imóvel (em execução promovida contra seu marido).
Então, dúvidas não podem emergir que os Embargos de Terceiro poderiam ser manejados por Katia.

b) Como os Embargos de Terceiro não tem prazo (podem ser opostos até a expropriação do bem penhorado), não existe problema de tempestividade.
Repita-se então: dúvidas não podem emergir quanto a possibilidade e o acerto de interpor Embargos de Terceiro.
Infelizmente, existem problemas a serem analisados:

1) Primeiro problema
Os Embargos de Terceiros devem ser opostos (apresentados) figurando no polo passivo o credor (aquele que figura como autor na execução que gerou a penhora).
No enunciado constou como credor Beatriz (mãe de Glauco) – no entanto, também ficou bem claro no enunciado que os alimentos (a obrigação alimentar não satisfeita) eram do filho Glauco.
Ou seja: o enunciado equivocou-se ao colocar Beatriz como autora da execução (deveria ter constado Glauco, o filho, como autor, representado por sua mãe Beatriz).

Cuidado:
Este erro do enunciado não autoriza que conste Glauco no polo passivo dos Embargos de Terceiro!!!

Necessariamente deveria ter constado como ré em tais embargos Beatriz (reitero: era ela a autora da execução – não se pode, aqui, corrigir tal erro do enunciado. Deveria o candidato apresentar os embargos de terceiros colocando no polo passivo aquele que consta como credor da execução – se tal pessoa não poderia ser credor, que se argumente isso).
Em resumo – a ré nos Embargos de Terceiro deveria ser Beatriz (pois foi ela que o enunciado indicou como autora da execução).

2) Segundo problema:
O gabarito preliminar ERRA ao prever que Katia deveria pedir a desconstituição da penhora.
Percebam que o pedido nos embargos de terceiro deveria ser com base no art. 843 do CPC. Explico:
A penhora poderia recair sobre o bem do casal?
Sim, poderia.
Ante o fato do bem ser indivisível, a parte de Katia no bem será garantida sobre o produto da alienação do bem.
Aclarando:
Persiste a penhora e quando o bem for expropriado, primeiro deve ser paga a parte de Katia (o que sobrar será repassado ao credor).
Ou seja – o pedido dos Embargos de Terceiro deveria seguir esta fundamentação.

3) Terceiro Problema:
A alegação de impenhorabilidade do bem, conforme a Lei 8009 – todos sabemos que a dívida alimentar é a exceção, ou seja, os bens mesmo impenhoráveis podem ser objeto de penhora quando a dívida for alimentar (a lei faz esta exceção de forma expressa).
Dessa forma, no meu sentir, esta alegação somente pode ser feita em conjunto com o art. 843.
Ou seja – no máximo se poderia alegar a impenhorabilidade da parte de Katia (da embargante); mas com isso, surge novamente o 843 que autoriza a penhora integral do bem indivisível, sendo garantido ao terceiro co-proprietário do bem indivisível sua parte sobre o produto da alienação do bem.

4) Quarto problema:
Não foi referido no gabarito a possibilidade da embargante argumentar que a penhora não pode ser feita pois a autora da execução é parte ilegítima.
Como antes referido, o autor da ação executiva deveria ser o filho Glauco e não sua mãe (evidentemente parte ilegítima para propor a execução).
Ora, sendo parte ilegítima, a penhora é abusiva – sendo necessária sua desconstituição.
Nada disso foi, todavia, previsto no gabarito.
Em resumo – mesmo entendendo que a peça correta são os Embargos de Terceiro, a avaliação constante do gabarito preliminar tem inconsistências graves (aliás, o enunciado tem problemas graves).
Depois:
Quanto a possibilidade de interposição de EMBARGOS A EXECUÇÃO (ou IMPUGNAÇÃO ao cumprimento de sentença)

Sobre o assunto, devem ser feitas preliminarmente algumas considerações. Percebam:

1.- O enunciado não previu que tipo de execução de alimentos foi proposta: baseada em título judicial ou extrajudicial.
E tal informação é imprescindível, já que contra o cumprimento de sentença cabe impugnação e contra a execução de título extrajudicial cabem os Embargos a Execução (por favor, não existe mais a expressão embargos do devedor...).
Ou seja, não existe informação primordial a respeito – entendo que tal informação era essencial, impedindo que seja apresentado os embargos a execução ou a impugnação.

2.- Quanto aos embargos de terceiro, a questão da tempestividade é singela, pois eles podem ser opostos a qualquer momento (antes da expropriação).
Todavia, quanto aos embargos a execução ou a impugnação a questão da tempestividade é mais séria – ambos devem ser apresentados no prazo de 15 dias.
Especificamente quanto aos embargos a execução (título extrajudicial) os mesmos este prazo é contado da citação (recordem que a Katia não foi – e nem poderia ser – citada, pois não é parte).
Já a impugnação (título judicial) pode ser proposta após encerrado o prazo de pagamento voluntário (525) – Katia não poderia ser intimada para pagamento voluntário, pois não é parte.
Novamente tal informação não constou do enunciado, fazendo com que tanto os Embargos a Execução quanto a Impugnação não possam ser apresentadas (já que não poderia ser aferida a tempestividade de tais peças).

3.- Katia, por não ser parte (não é devedora e não constou no polo passivo da execução) não tem legitimidade para propor embargos ou impugnação.
Ela está no condição de terceiro atingido pela constrição judicial (penhora) – exatamente por isso os embargos de terceiro.
Singelamente, penso desta forma – quanto a esta impossibilidade jurídica/processual, levando em consideração os termos do enunciado.
Mas – sempre tem um mas – temos que analisar uma tese jurídica antiga e que vem sendo trazida por muita gente desde ontem: a denominada legitimação extraordinária do cônjuge.
Existe, sim, doutrina e jurisprudência (inclusive do STJ) concedendo ao cônjuge não devedor a possibilidade de propor os Embargos a Execução (ou a impugnação).
Em situações especiais, tal vem sendo aceito, sem dúvida alguma.

Qual a razão pela qual eu acho que não cabe neste caso da FGV?
São algumas razões. Notem as principais:

a) O enunciado não definiu que tipo de execução aconteceu – judicial ou extrajudicial; sem essa informação, fica impossível saber qual o meio processual (embargos ou impugnação);

b) Não existe forma de aferir a tempestividade, seja dos Embargos a Execução, seja da Impugnação – como exigir o manejo de tais formas processual sem que exista a possibilidade de identificar um dos requisitos de admissibilidade (a referida tempestividade).

c) A grande maioria das decisões é antiga, de antes do CPC – e porque isto é importante?

Simples: antigamente os prazos para Embargos (e os embargos eram usados tanto para título judicial quanto o extrajudicial) eram contados da intimação da penhora – ou seja, no exemplo do enunciado, intimada Katia da penhora, abriria seu prazo (mas isto era antigamente...).
O prazo, agora (como já referido anteriormente) é contado da citação ou após a intimação para pagamento voluntário – e Katia não sendo parte, não seria citada ou intimada para isso.
A obrigatoriedade é que Katia seja intimada da penhora, na condição de co-proprietária do bem penhorado (nesse sentido, diante do sistema processual vigente, não se abre a oportunidade processual para que este co-proprietário apresente embargos a execução ou impugnação).
Surge, sim, a oportunidade dos Embargos de Terceiro

d) Mas – de novo um mas... – não posso deixar de referir que existem decisões concedendo esta legitimação extraordinária também após a entrada em vigor do CPC 2015.

E, sobre isso, importante dizer: esta legitimação extraordinária serviria para permitir que o cônjuge atacasse a execução.
Ou seja: para atacar a penhora os tribunais afirmam que o meio processual adequado são os embargos de terceiro.
Objetivamente – quem entrou com embargos a execução para atacar a penhora não tem como fundamentar com esta tese.

Problema sério:
Estas decisões que permitem a legitimação extraordinária do cônjuge não esclarecem como se fixa a tempestividade dos embargos a execução ou da impugnação neste caso.
Resumindo e reiterando – se alguém entrou com embargos a execução atacando a penhora, não tem saída.
No entanto, embora eu não concorde pelos fundamentos já externados:
Para aqueles que nos fundamentos dos embargos a execução atacaram a dívida, existe uma possibilidade de discussão.
Aliás: nesse sentido, a favor desta tese, o próprio enunciado ao referir “Na qualidade de advogado(a) de Kátia, elabore a defesa cabível voltada a impugnar a execução que foi ajuizada”
Vejam os amigos que o enunciado determina o ataque à execução e não contra a penhora – ou seja, abriu uma oportunidade de discussão para aqueles que atacaram a execução via embargos a execução.
Objetivamente, frente ao enunciado, continuo a achar que é forçar a barra defender a possibilidade de Embargos a Execução ou a Impugnação – mas não posso omitir que a redação está permitindo isso...
Mais – quero muito que muita gente passe!!!! (então se for para conseguir a aprovação, aceito tudo de bom grado).
Enfim e por fim chega-se a uma conclusão:
A FGV efetivamente tem problemas na elaboração de enunciados... simplesmente não consegue apresentar um enunciado claro e sem erro... uma tristeza.
Diria que este enunciado, frente a tudo que discuti aqui, vai além de tristeza, chega na vergonha.

E o que fazer?

Esperar...
Esperar o gabarito definitivo.
Esperar a correção.
Esperar a divulgação do resultado.
Quanto tudo isso acontecer, avaliar a possibilidade e necessidade de recurso contra esta verdadeira bagunça jurídica processual criada pela FGV (mais uma vez...).
Era isso gente boa – desculpem ter me estendido, mas precisava dar um retorno para vocês.

Grande abraço e Avante!!!

E para não perder o costume – Chuuupppaaa FGV!!!!!!

Professor Leonardo Fetter.
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