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Fundamentos de recurso para a prova da 1ª Fase do XXXI Exame

PUBLICADO EM 10/02/2020

Prezado examinando, 

 

             para você que está pendente por uma ou duas questões para alcançar a aprovação na seguir para a segunda fase, nesta publicação, o CEISC vai orientá-lo acerca das dúvidas sobre as questões passíveis derecurso da prova realizada nesse último domingo, dia 09 de fevereiro, compilando as informações importantes sobre os recursos, além do posicionamento do nosso time de professores sobre a prova do XXXI Exame de Ordem*.

 

Direito Administrativo:


1) Questão: Desapropriação.


Aqui está o posicionamento do nosso professor Felipe Dalenogare Alves, especialista em Direito Administrativo e Gestão Pública Municipal, Mestre e Doutorando em Direito, acerca da questão número 28 da prova azul, tipo 4, de Direito Administrativo. Vale destacar que o docente foi o primeiro a se manifestar, tanto no Papo CEISC quanto nas redes sociais, sobre a possibilidade de haver fundamentos para anular a questão em comento.  

Veja a questão e logo abaixo entenda os fundamentos.

 

Segundo o professor Felipe, a questão nº XX da prova cor xxx (tipo X), que tratava dadesapropriação de um imóvel de sociedade de economia mista federal, por parteda municipalidade, apresenta vício insanável para a propositura, por partedeste examinando, de uma alternativa correta, diante dos fundamentosconstitucionais, legais e jurisprudencial a seguir.

                Inicialmente, há de se dizer que além da ausência deinformações essenciais no problema, a questão apresentada traz uma dassituações mais improváveis de ocorrer no contidiano do administrativista, comraríssimos casos de ocorrência, ante a possibilidade de utilização de outrosinstitutos do direito administrativo compatíveis com o contexto atual de EstadoDemocrático de Direito e equilíbrio federativo (como a permuta, a doação e acompra/venda entre os Entes federados e suas entidades). Dito de outro modo, nomundo prático, não ousaria o município desapropriar um bem de uma sociedade deeconomia mista federal, não apenas por subverter o próprio sistema federativo,mas por afetar a confiabilidade da ordem econômica nacional, contrariando ospróprios fundamentos e princípios do art. 170 da CF/88.

                Feitas essas considerações, que objetivam contextualizar ocenário que envolve a questão, há de se dizer que o único caso julgado peloSupremo Tribunal Federal, após 1988, que envolve a matéria da questão (RE nº172.816/RJ), é claro ao explicitar que, mesmo sendo os bens da sociedade deeconomia mista privados, não se afasta deles o interesse legítimo da União. Ointeresse é óbvio, aponta o Supremo, pois sendo a União detentora da maioria docapital social com direito a voto, ao ter um bem dela expropriado pelomunicípio, perderá, de modo direto, parte de seu patrimônio.

            Desse modo, entendeu o Supremo que devem estar presentesdois requisitos: 1º a autorização legislativa e 2º a autorização, via decreto,do Presidente da República, consoante a interpretação conjunta que deve se daraos §§ 2º e 3º do art. 2º do DL nº 3.365/41. Destacou o STF que ambos osdispositivos devem ser aplicados conjuntamente, no que tange à autorizaçãolegislativa e a autorização presidencial.

                Da análise dos requisitos, resta evidente que a autorizaçãolegislativa deve ocorrer, obviamente, pela União e não pela Câmara deVereradores, sob pena de subversão federativa. Veja: Sendo o bem afetado partedo patrimônio da União, não é a Câmara de Vereadores que concederá autorizaçãolegislativa, mas o Congresso Nacional, que concedará autorização para que oPresidente, mediante decreto, autorize a desapropriação, sob pena de afrontadireta ao art. 2º da CF/88.

            Significa dizer que, mediante decreto, à luz da OrdemConstitucional de 1988 (O Decreto-Lei nº 3.365/41 e sua alteração são dasdécadas de 40 e 60) não pode, unilateralmente, o Presidente da República dispordos bens de interesse da União, sem a prévia autorização legislativa doCongresso Nacional, sob afronta à harmonia entre os Poderes deste entefedereativo. E isso está claro na própria redação do art. 2º, § 2º, do DL3365/41, ao se explicitar que em qualquer caso, deverá preceder de autorizaçãolegislativa quando se tratar de desapropriação que envolva o interesse dosEntes, como é o caso.

                    A autorização legislativa, nesta rara hipótese, funciona talqual aquela conferida pelo Congresso, para a própria criação, mediante decreto,da Sociedade de Economia Mista Federal (sim, aquela Sociedade de Econimia mistateve autorização de criação conferida pelo Congresso e a criação ocorrida pordecreto presidencial). Assim, veja-se que a questão não apresentou que, antesde autorizar mediante decreto a desapropriação, o Presidente da Repúblicarequereu autorização legislativa ao Congresso, o que torna todo o procedimentoexpropriatório absolutamente nulo.

            A simples literalidade do art. 8º do DL 3365/41 apontada naalternativa assinalada como correta pela douta banca não se aplica de modoisolado. A Câmara de Vereadores poderia, sim, ter a iniciativa à declaração deutilidade pública, mas após a autorização legislativa do Congresso Nacional(prevista no art. 2º, § 2º, do DL 3365/41) e a autorização presidencial via decreto(prevista no art. 2º, § 2º, do DL 3365/41).

            A interpretação conferida pelo Supremo no julgamento do REnº 172.816/RJ encontra-se em consonância com o art. 1º (a evitar a subversãofederativa na desapropriação) e o art. 2º (harmonia entre os Poderes Republicanos)da Constituição, pois ainda que ao Presidente da República caiba chefiar aAdministração Pública, a indisponibilidade do interesse da União impõe que adisposição de patrimônio de sua sociedade de economia mista, mediantedesapropriação municipal, preceda de autorização legislativa para a expediaçãodo decreto.

            Ademais, tem-se que dizer, ainda, que o problema propostoaos examinandos, além de não apresentar que houve a autorização legislativapelo Congresso Nacional (o que a torna nula por não haver alternativa corretaao caso proposto), também omite informação essencial, à medida que não informase a Sociedade de Economia Mista Federal é exploradora de atividade econômicaou prestadora de serviço público, dado essencial para a análise do caso.

            Isso porque, sendo ela prestadora de serviço público,funcionaria, conforme o entendimento do Supremo no julgado, como verdadeiraautarquia pública, impossibilitando, por segurança ao sistema federativo, adesapropriação total por parte do município, sob pena de afronta ao princípioda verticalidade, ao inviabilizar a prestação do serviço público diretamenteincumbido à União, afetando diretamente a coletividade.

            Diante disso, a posição do professor Felipe é que a referida questão deve ser anulada por não conter alternativa corretaa ser assinalada, atribuindo-se a correspondente pontuação.

Destaque: ressaltamos que o professor Felipe fez uma representação na OAB pugnando pela anulação de ofício da referida questão, no dia 12 de fevereiro. De acordo com o edital, até a data do resultado preliminar (19/02), a FGV pode anular de ofício. Então, vamos aguardar.


2) Questão: Mandado de Segurança.


            Além disso, o professor Felipe entende que há fundamentos para recorrer da questão que trata sobre o mandado de segurança. Veja a seguir. 

            Segundo o professo, o examinando pode pugnarpela anulação da questão nº XX, da Prova Cor XX Tipo X, que traz o seguinte texto:


A autoridade competente, em âmbito federal, no regular exercício dopoder de polícia, aplicou à sociedade empresária Soneca S/A multa em razão dodescumprimento das normas administrativas pertinentes. Inconformada, asociedade Soneca S/A apresentou recurso administrativo, ao qual foi conferidoefeito suspensivo, sendo certo que não sobreveio qualquer manifestação dosuperior hierárquico responsável pelo julgamento, após o transcurso do prazo deoitenta dias. Considerando o contexto descrito, assinale a afirmativa correta.

A) Não se concederá Mandado de Segurança para invalidar a penalidade de multaaplicada a Soneca S/A, submetida a recurso administrativo provido de efeitosuspensivo.

B) O ajuizamento de qualquer medida judicial por Soneca S/A dependedo esgotamento da via administrativa.

C) Não há mora da autoridade superiorhierárquica, que, por determinação legal, dispõe do prazo de noventa dias paradecidir.

D) A omissão da autoridade competente em relação ao seu dever dedecidir, ainda que se prolongue por período mais extenso, não enseja aconcessão de Mandado de Segurança.

        Veja-se que, considerando o contexto descrito, não seestá a tratar, abstratamente, da mera existência legal de um recurso com efeitosuspensivo, mas da aplicação, concreta, deste efeito, pela autoridadeadministrativa. Assim, de extrema maestria, foi o entendimento da banca, nãoapenas em privilegiar o texto legal (art. 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/09),mas também a correta interpretação e aplicação da súmula 429 do STF, a qualrefere que a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo nãoimpede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

            A inteligência da douta banca resta evidenciada em cobrardos examinandos justamente o entendimento do STF, no sentido de que a súmula sópossui aplicabilidade nos casos em que se está diante da existência legal de umrecurso com dito efeito, mas não houve a atribuição deste ao caso concreto, oque colocaria a perigo ou lesão ao direito líquido e certo em questão.

        Ocorre que, embora a alternativa a esteja, como dito,com retidão irreparável, de igual modo a alternativa d também está. Veja-seque, considerando o caso concreto (comando imposto pela banca na questão), aalternativa afirma, corretamente, que A omissão da autoridade competente emrelação ao seu dever de decidir, ainda que se prolongue por período maisextenso, não enseja a concessão de Mandado de Segurança. Sim, exatamente,douta banca! Essa é a mesma fundamentação utilizada pelo STF para apontar aalternativa a como correta.

        Tendo sido ATRIBUÍDO o efeito suspensivo à multadecorrente do poder de polícia, não há, sequer, o perigo de lesão a direito,não caracterizando o necessário abuso de poder (por omissão) da autoridadecoatora a ensejar mandado de segurança, uma vez que este carece de justa causa,conforme exigido pelo art. 1º da lei nº 12.016/09.

            Exatamente no sentido do problema proposto e dasalternativas a e d é a jurisprudência uníssona do STF, a destacar o MS AgRnº 32.530 (Rel Min. Roberto Barroso) e o MS agr 26179 (Rel Min. Ayres Britto),que reproduzem a literalidade de ambas as alternativas. Assim, a alternativad apenas estaria incorreta se trouxesse a afirmação de que enseja mandado desegurança, mas não, pelo contrário, é correta e cristalina ao dizer que nãoenseja mandado de segurança.

            Ademais, mesmo nos casos em que não se atribuaconcretamente o efeito suspensivo, ou seja, que se trabalhe apenas com a meraprevisão legal deste efeito, o que, em tese, admitiria a impetração de MS poromissão, não se trabalha com a hipótese de ainda que se prolongue por períodomais extenso, mas com prazo que afronte ao princípio da proporcionalidade, aonão se apresentar justificativa plausível pela Administração. Que período éconsiderado prolongado? Quanto tempo além dos 80 dias configuraria o abuso depoder? Não há em nenhuma fonte do direito (lei, jurisprudência, doutrina) umperíodo objetivo (estanque) que tangenciaria o limite do enseja ou nãoenseja Mandado de Segurança, devendo ser analisado à luz do caso concreto individualmente.Observe: o recurso estava pendente de julgamento há 80 (oitenta) dias. Se seprolongasse por 81 (oitenta e um) dias já ensejaria MS? Óbvio que não! Por82, 83, 84, por 90 dias?

            Constatando-se a magnífica inteligência da bancaexaminadora ao trazer como alternativa correta a letra a, só se explicariatrazer a alternativa d também como correta, em decorrência de erro materialna expressão enseja mandado de segurança, acrescentando, acidentalmente, aexpressão não enseja, do contrário, ao admitir-se como incorreta aalternativa d, também teria que admitir-se como incorreta a alternativa a,contrariando absolutamente o direto, o que também deixaria a questão propostasem qualquer resposta correta a ser assinalada pelos examinandos.

        Ante todo o exposto, o professor Felipe manifesta que é possível requer a anulação da referida questão, por haver duas alternativas extremamente corretasà solução do caso concreto apresentado, atribuindo-se a respectiva pontuação aorequerente.


Processo do Trabalho:


A professora Cleize Kohls, com a corroboração da professora Luana Teixeira Porto, trouxe considerações sobre aquestão 76 (Prova Branca) de Processo do Trabalho.

 

Veja a questão e os fundamentos aseguir.


        

A questão de nº 76 da Prova Branca do último exame da OAB, que trata sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica tem gerado algumas dúvidas e por essa razão seguem os nossos esclarecimentos e posicionamento sobre ela. A questão trata da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em razão de não terem sido localizados bens da empresa executada, e cobra conhecimento sobre o procedimento do referido incidente.

A resposta apontada pela banca, segue a literalidade do art. 135 do CPC: Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dia.

O problema que pode ser apontado refere-se à redação da questão, pois após narrar que foi instaurado o incidente objetivando o direcionamento da execução contra os sócios da empresa, mencionou: o que foi aceito pelo magistrado.

A dúvida estaria, pois, se o processamento do incidente teria sido admitido ou se ele já teria sido aceito (em termos de julgamento, com o direcionamento contra os sócios). Tal frase pode levar a conclusão de que o incidente já teria sido julgado, fazendo com que o ato seguinte seja a citação dos sócios para pagar, nos termos da CLT.

Por trata-se de problema de redação, consultamos a professora de Português do CEISC, e conforme a professora Luana Porto, o problema da questão, do ponto de vista linguístico, é a oração entre vírgulas iniciada com o gerúndio (objetivando ... empresa), a qual dá margempara dubiedade.

O "o que", na análise da professora, pode remeter tanto a incidente de desconsideração da personalidade jurídica quanto a direcionar a execução contra os sócios da empresa (o que ocorreria apenas após a decisão do magistrado sobre o incidente). Na frase,"o que" é sinônimo de "isso", e o referente pode ser os dois termos, o que gera a possibilidade de dupla interpretação, e, consequentemente, de duas respostas corretas.

Assim, entendemos que caso o aluno sinta-se prejudicado pela redação da questão, deve fazer recurso com os argumentos acima mencionados, buscando a anulação da questão. 

 

Atenção!!! *Com relação aos demais professores, estamos aguardando a análisemais detalhada da prova. Se houver novos posicionamentos dos nossos professores, esta postagem será atualizada.

   

Ainda, fique ligado, pois faremos uma live no canal do Youtube do CEISC, no dia 12 de fevereiro, para expor os fundamentos de eventuais questões passíveis de anulação, bem como orientar o examinando acerca de como proceder na interposição do recurso. Acompanhe-nos nas nossas redes sociais!

Por fim, não basta saber só os fundamentos. Você deve ficar atento aos prazos, especialmente quanto aos recursos.


 

 

Se você deseja interpor recurso contra o resultado preliminar da prova objetiva poderá fazê-lo pelo site da FGV, a partir das 12 horas do dia 19 de fevereiro de 2020 até as 12 horas do dia 22 de fevereiro de 2020, observando o horário oficial de Brasília/DF.

 

Para interposição do recurso, você deve acessar o Sistema Eletrônico de Interposição de Recursos, no endereço eletrônico http://oab.fgv.br, e seguir as instruções ali contidas, sob pena de não conhecimento do recurso. Após a interposição, você receberá um número de protocolo. Não esqueça de anotar o número de protocolo, pois é com ele que você confirma a interposição do seu recurso.

 

Para saber mais sobre como recorrer, leia a nossa publicação sobre dúvidas sobre recursos da prova objetiva de 1ªFase, clicando aqui


Forte abraço,

EQUIPE CEISC

Central de Atendimento
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