Questões passíveis de recursos: fundamentações para a 1ª Fase do XXIX Exame

PUBLICADO EM 01/07/2019

Para você que está com dúvidas sobre as questões passíveis de recurso, o CEISC vai compilar nesta postagem as informações importantes sobre os recursos, além do posicionamento do nosso time de professores sobre a prova do XXIX Exame de Ordem*.

 

*Esta postagem será atualizada de acordo com os novos posicionamentos dos nossos professores.

 

Inicialmente, vocês devem ter atenção aos prazos:

 

 

O examinando que desejar interpor recurso contra o resultado preliminar da prova objetiva poderá fazê-lo, das 12h do dia 15 de julho de 2019 às 12h do dia 18 de julho de 2019, observado o horário oficial de Brasília/DF, conforme estipulado em edital.

 

Para interposição do recurso o candidato deve acessar o Sistema Eletrônico de Interposição de Recursos, no endereço eletrônico http://oab.fgv.br, e seguir as instruções ali contidas, sob pena de não conhecimento do recurso. Após a interposição o examinando recebe um número de protocolo, este número de protocolo confirma a interposição do recurso.

 

Para mais informações sobre anulações, retificações e impedimentos ao criar o seu recurso, acesse a essa postagem de dúvidas frequentes.

 

Assista também a live sobre as questões passíveis de recursos: https://www.youtube.com/watch?v=DON58zPCTQI


QUESTÃO DE EMPRESARIAL (prova branca: 50, prova verde: 49, prova azul 48, prova amarela 46) - Professora Grace Kellen

 

 Primeiramente, lembro a diferença de RETIFICAÇÃO e ANULAÇÃO. Na retificação o gabarito será ALTERADO, e quem havia acertado a questão antes da retificação terá nota reduzida. Na anulação, quem ACERTOU NÃO TERÁ PREJUÍZO, mas quem errou ganhará a pontuação.

 Prazos importantes, o recurso inicia no dia 15 vai até 18 de julho. O resultado final será divulgado no dia 26 de julho de 2019.

 Sobre a questão polêmica, seguem minhas razões.

 A banca assinala como correta a questão ‘B’, com base no artigo 909 do CC, certamente: “Art. 909. O proprietário, que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos.

Parágrafo único. O pagamento, feito antes de ter ciência da ação referida neste artigo, exonera o devedor, salvo se se provar que ele tinha conhecimento do fato”.

             No entanto, lembro que o artigo 903 do CC aduz que “Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”. Neste caso, estamos diante de um título regido por lei especial, a nota promissória, conforme o artigo 77 da LUG, sendo que a aplicação do CC é subsidiária.

             Por tal razão, não considero correta a assertiva da banca, porque a matéria está regulada na LUG, sendo que a resposta da letra ‘C’ estaria correta. Há uma cadeia de endosso e é certo que a sociedade empresária endossante não pode arguir exceção em direito pessoal ou nulidade de obrigação, conforme o artigo 17 da LUG: “Art. 17. As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”.

             Ademais, o art. 16 da LUG ainda afirma que “O detentor de uma letra é considerado portador legitimo se justifica o seu direito por uma serie ininterrupta de endossos, mesmo se o último for em branco. Os endossos riscados consideram-se, para este efeito, como não escritos. Quando um endosso em branco é seguido de um outro endosso, presume-se que o signatário deste adquiriu a letra pelo endosso em branco. Se uma pessoa foi por qualquer maneira desapossada de uma letra, o portador dela, desde que justifique o seu direito pela maneira indicada na alínea precedente, não é obrigado a restituí-la, salvo se a adquiriu de má-fé ou se, adquirindo-a, cometeu uma falta grave”.

             A partir do exposto, percebe-se que na questão existe um erro de gabarito ou matéria passível de anulação.

             O jeito é aguardar a banca para possível solução.

 

QUESTÃO DE DIREITO DO CONSUMIDOR (prova branca: 45, prova verde: 44, prova azul 44, prova amarela: 45) - Professora Veridiana Rehbein


 

O gabarito oficial aponta a letra “C”. Em que pese o artigo 2º do CDC, ao conceituar “consumidor”, refira-se às pessoas físicas e jurídicas, importa observar o outro requisito constante no caput: a aquisição ou utilização deve se dar como destinatário final.

Após algumas controvérsias e diferentes correntes, consolidou-se na jurisprudência do STJ a chamada Teoria Finalista Mitigada ou Aprofundada. Segundo esse entendimento, a pessoa jurídica e os profissionais não se enquadram tecnicamente no conceito de “destinatários finais” pois toda a aquisição e utilização dá-se para produzir outros bens ou fornecer outros serviços (economicamente eles permanecem no mercado de consumo). Dessa fora, apenas será equiparado a consumidor o profissional ou a pessoa jurídica vulnerável.

Diversos critérios são utilizados para verificar a vulnerabilidade: técnico, econômico, jurídico e informacional. O mais utilizado em recentes julgados é o critério técnico: diz-se vulnerável a pessoa jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço “fora de sua área de atuação”, ou seja, aqueles bens que compõem sua atividade meio e não fim. A utilização da expressão “uso próprio” refere-se a essa atividade meio.

A banca considerou que a concessionária deve ser equiparada a consumidor pois um dos veículos era para “uso próprio”. Ocorre que o “uso próprio” nas circunstâncias da questão não equivale à vulnerabilidade, pois não se considera vulnerável (falta de conhecimento técnico) a concessionária que adquire os veículos que revende – mesmo que para uso próprio, pois é exatamente o produto da sua área de atuação, sobre o qual ela tem pleno domínio técnico.

Tampouco a equiparação do artigo 17 pode ser utilizada com precisão, pois não há, segundo o enunciado, como identificar a concessionária como ”terceira vítima de um evento danoso”.

Se não há a possibilidade de equiparação da concessionária a consumidor, o CDC não pode ser aplicado em sua relação com a montadora e a alternativa B seria a correta.

QUESTÃO DE DIREITO AMBIENTAL (prova branca: 34, prova verde: 33, prova azul 33, prova amarela: 34) - Professora Veridiana Rehbein - QUESTÃO ANULADA DE OFÍCIO EM 15/07 (divulgação do resultado preliminar)


                A responsabilidade civil ambiental, conforme entendimento consolidado e hoje sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, é de natureza real e adere ao título de domínio ou posse.Súmula 623 - As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor. Um dos precedentes que deram origem à súmula (conforme informação do próprio STJ) é o acórdão no EREsp 218781 / PR, cuja ementa destaca que “as obrigações ambientais ostentam caráter propter rem, isto é, são de natureza ambulante, ao aderirem ao bem, e não a seu eventual titular. Daí a irrelevância da identidade do dono - ontem, hoje ou amanhã -, exceto para fins de imposição de sanção administrativa e penal”.

                A ressalva em relação às sanções administrativas e penais, constante na ementa, decorre do artigo 14 da Lei 6.938/1981 que determina que a responsabilidade civil ambiental se dá independentemente de culpa, mas sem obstar a aplicação das penalidades previstas no artigo, entre elas, a multa. A norma não deixa dúvida de que objetiva é apenas a responsabilidade civil, o que não interfere na aplicação das penalidades, cuja responsabilização se dá de forma subjetiva.

                A multa mencionada na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente é uma penalidade e, segundo o STJ, pelo princípio da intranscendência das penas (art. 5º, inc. XLV, CR88), aplicável não só ao âmbito penal, mas também a todo o Direito Sancionador, não é possível aplicar penalidade à pessoa distinta do infrator (REsp 1251697 / PR). 

              Segundo este entendimento, Maria, a adquirente, não pode responder pela aplicação de multa ambiental pelo desmatamento irregular no imóvel (infração constante no enunciado). Maria até poderia ser penalizada por outras infrações relacionadas à utilização do terreno inserido em área de Unidade de Conservação de Proteção Integral, mas o enunciado apenas menciona o desmatamento realizado por Eduarda.

                Inarredável, assim, a conclusão de que as alternativas “A” e “B” estão corretas o que acarreta a necessária anulação da questão.

QUESTÃO DE DIREITO DO TRABALHO (prova branca: 73, prova verde: 71, prova azul 74, prova amarela: 74) – Professor Luiz Henrique Dutra

         Na referida questão, que tratava sobre algumas situações de estabilidade, a banca perguntou em uma das alternativas se o empregado temporário que sofreu acidente de trabalho tem direito a estabilidade acidentária.

        A banca gostaria de cobrar do aluno o conhecimento que o trabalhador temporário é sim empregado e logo teria direito a estabilidade, ocorre que acabou se esquecendo que para ganhar a estabilidade, não basta o empregado sofrer o acidente, mas também ser afastado ao INSS para a percepção do auxílio doença acidentário.

           Dispõe o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 que: "O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente". Observa-se, pois, que a garantia ao emprego pressupõe a presença de três requisitos básicos: a) a ocorrência de acidente do trabalho; b) a concessão de auxílio-doença acidentário; e c) a posterior cessação desse benefício. Não tendo havido o gozo de auxílio-doença acidentário, tampouco a existência de incapacidade laborativa ou de doença ocupacional equiparável ao acidente de trabalho, subsiste o direito do empregador de, imotivadamente, rescindir o contrato de trabalho.

         Nosso Tribunal Regional do Trabalho da 9ª. Região igualmente tem se manifestado sobre o tema: "A estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho ou doença a ele equiparada, a par da necessária prova do nexo causal com o trabalho, para fins de caracterização de "doença do trabalho", nos termos do art. 20, II, da Lei nº 8.213/91, exige a efetiva incapacidade laboral por mais de quinze dias, atendendo ao requisito para percepção de auxílio-doença acidentário. Ausente a aludida incapacidade, não havendo concessão do benefício previdenciário, impõe-se o indeferimento da reintegração postulada, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/91. (TRT-PR-00603-2007-091-09-00-9,Relator Des. UBIRAJARA CARLOS MENDES).

            Nesses termos, aliás, a Súmula 378 do TST, item II: "ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS... II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego".

        Assim, diante da ausência de informação sobre a percepção ou não do auxilio doença acidentário, fez com que muitos candidatos, marcassem que o empregado temporário não teria estabilidade, por não ter o benefício previdenciário, o que ao contrário do apontado no gabarito está correto.


QUESTÃO CONSTITUCIONAL (prova branca: 12, prova verde: 15, prova azul 15, prova amarela: 11) – Professores Caroline Bitencourt e Janriê Reck

A questão relacionada a possibilidade de deputado federal apresentar projeto de lei sobre criação de empresas estatais com fins meramente arrecadatórios não possui nenhuma resposta correta, o que seria o caso de anulação da referida questão. 

De fato, o enunciado da questão traz uma premissa incorreta, por duas razões: a primeira é a de que deputado federal não pode propor lei autorizadora de criação da empresa estatal, já que a iniciativa para tanto é do chefe do poder executivo. Ainda, nos termos do art. 173 da Constituição Federal a criação de empresas estatais pressupõe a presença de interesse na defesa nacional ou relevante interesse coletivo. 

A alternativa dada como correta praticamente reproduz o artigo 173 da Constituição , mas altera a palavra coletivo por nacional. Há consequências da troca dessas palavras, uma vez que não necessariamente uma empresa de propriedade da União tem de atender o interesse simetricamente nacional. Entretanto, o que a Constituição exige é o interesse coletivo.


QUESTÃO DE DIREITO INTERNACIONAL (prova branca: 20, prova verde: 21, prova azul 20, prova amarela: 21) - Professor Mateus Silveira - QUESTÃO ANULADA DE OFÍCIO EM 15/07 (divulgação do resultado preliminar)


                A referida questão de Direito Internacional foi copiada de modo claro de uma outra questão já aplicada pela banca Cesgranrio em 2012 para o concurso se Advogado jr da Petrobras. O fato da questão ser uma cópia é grave, pois uma banca não pode pegar as questões de outra e utilizar em um novo certame, além do fato de que esta questão já deve ter sido realizada por diversos candidatos na preparação e nos seus estudos para o exame da OAB, uma vez que esta questão está disponível e é de fácil acesso nos principais sites de questões da internet.

                Portanto, tal ato faz com que alguns candidatos tenham tido acesso a uma questão da Prova antes da divulgação e realização da mesma o que se configura grave ilegalidade e flagrante ofensa ao princípio da isonomia.

                Segue a questão da supramencionada da banca Cesgranrio:





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