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Fundamentações para recursos - professores CEISC

PUBLICADO EM 23/10/2019
Para você que está com dúvidas sobre as questões passíveis de recurso, o CEISC vai compilar nesta postagem as informações importantes sobre os recursos, além do posicionamento do nosso time de professores sobre a prova do XXX Exame de Ordem*.
 
*Esta postagem será atualizada de acordo com os novos posicionamentos dos nossos professores.
 
Inicialmente, vocês devem ter atenção aos prazos:



O examinando que desejar interpor recurso contra o resultado preliminar da prova objetiva poderá fazê-lo, das 12h do dia 04 de novembro de 2019 às 12h do dia 07 de novembro de 2019, observado o horário oficial de Brasília/DF, conforme estipulado em edital.

Para interposição do recurso o candidato deve acessar o Sistema Eletrônico de Interposição de Recursos, no endereço eletrônico http://oab.fgv.br, e seguir as instruções ali contidas, sob pena de não conhecimento do recurso. Após a interposição o examinando recebe um número de protocolo, este número de protocolo confirma a interposição do recurso.

Para mais informações sobre anulações, retificações e impedimentos ao criar o seu recurso, acesse a essa postagem de dúvidas frequentes clicando aqui. 

Questão de Direito Constitucional (professores Janriê Reck, Caroline Bitencourt e Mateus Silveira):



Os professores de Direito Constitucional do CEISC consideram existir argumentos para que a anulação da questão de nº 11 da Prova Amarela, por inexistir resposta correta. A questão tinha o seguinte conteúdo:

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a periculosidade inerente ao ofício desempenhado pelos agentes penitenciários, por tratar-se de atividade de risco. Contudo, ante a ausência e norma que regulamente a concessão da aposentadoria especial no Estado Alfa, os agentes penitenciários dessa unidade federativa encontram-se privados da concessão do referido direito constitucional. Diante disso, assinale a opção que apresenta a medida judicial adequada a ser adotada pelo Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado Alfa, organização sindical legalmente constituída e em funcionamento há mais de 1 (um) ano, em defesa da respectiva categoria profissional.

Conforme o gabarito, a resposta correta seria a Letra A. Antes, contudo, senão observem-se as demais questões:

A) Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo para sanar a falta da norma regulamentadora, dispensada autorização especial dos seus membros.

B) Ele não possui legitimidade ativa para ingressar com mandado de injunção coletivo, mas pode pleitear aplicação do direito constitucional via ação civil pública.

C) Ele tem legitimidade para ingressar com mandado de injunção coletivo, cuja decisão pode vir a ter eficácia ultra partes, desde que apresente autorização especial dos seus membros.

D) Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo, mas, uma vez reconhecida a mora legislativa, a decisão não pode estabelecer as condições em que se dará o exercício do direito à aposentadoria especial, sob pena de ofensa à separação dos Poderes.

A letra B contraria frontalmente o art. 12, III, da Lei 13.300, tendo o sindicato legitimidade ativa para o ajuizamento de mandados de injunção. A letra C contraria o art. 12, III, da Lei 13.300, já que a lei dispensa autorização especial para o ajuizamento da ação. Finalmente, a letra D contraria a tradição concretista do STF e também frontalmente o art. 8º, II, o qual determina que o Judiciário irá determinar as condições para que o direito seja exercido.

A letra A está incorreta também. Há de se lembrar que o mandado de injunção é ação constitucional que tem por finalidade fazer valer direito fundamental previsto na CF que resta ineficaz por ausência de norma regulamentadora:

Art. 5º LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

A jurisprudência do STF evoluiu no sentido de que “norma” deve ser entendido como tudo aquilo que viabilize direito. Quando há uma jurisprudência consolidada em determinada tendência, o STF edita uma súmula vinculante. Esta súmula vinculante acaba por viabilizar o direito. Assim, não seria necessário o uso de mandados de injunção quando o direito já está viabilizado por súmula vinculante.

Agora, o conteúdo da súmula vinculante nº 33:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

O STF já reconheceu a omissão. O direito já está viabilizado pela Súmula Vinculante nº 33. Neste caso, o STF entende, desde 2014, que o STF não deve admitir mandados de injunção que versem sobre o mesmo conteúdo. Ver, para tanto, as decisões do STF sobre a matéria (http://stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDecisao.asp?numDj=175&dataPublicacao=09/08/2017&incidente=5084360&capitulo=6&codigoMateria=2&numeroMateria=107&texto=7068056) :

 

Cabe ter presente, de outro lado, no que se refere ao pretendido acesso ao benefício da aposentadoria especial a que se refere o art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição (atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao formular a Súmula Vinculante nº 33/STF, firmou diretriz jurisprudencial cuja observância impõe-se, em caráter obrigatório, aos órgãos e entes da Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e/ou Municipal. [...]

MI 6571 MC / PE Vê-se, diante do conteúdo material da Súmula Vinculante nº 33/STF, que resta configurada a ausência de interesse de agir por parte do autor da presente ação injuncional (MI 1.829-ED/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – MI 3.766-AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – MI 4.900-AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – MI 6.187/DF, Rel. Min. ROSA WEBER – MI 6.330/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.). Cumpre destacar, por oportuno, no sentido ora exposto e ante a inquestionável procedência de suas observações, a ementa da decisão proferida pelo eminente Ministro LUIZ FUX no exame do MI 6.319/DF, de que foi Relator:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE EXERCIDA SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUEPREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 33. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. IMPETRAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.”

(grifei) Esse mesmo entendimento tem sido observado pelo Plenário desta

Suprema Corte em diversos julgamentos (MI 3.407-AgR-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 5.257-AgR-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 6.057-AgR/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – MI 6.150- -AgR/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, v.g.): “MANDADO DE INJUNÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO –  DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º) – FORMULAÇÃO (E PUBLICAÇÃO) DA SÚMULA VINCULANTE Nº 33/STF – DEVER DE OBSERVÂNCIA QUE SE IMPÕE, EM CARÁTER OBRIGATÓRIO, AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, ESTADUAL, DISTRITAL E/OU MUNICIPAL – CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DE HIPÓTESE DE PREJUDICIALIDADE PELA SUPERVENIENTE PERDA DO INTERESSE DE AGIR – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (MI 3.215-AgR-ED-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, pelas razões expostas, e considerando, sobretudo, os precedentes plenários desta Corte Suprema (MI 833/DF e MI 844/DF), não conheço da presente ação de mandado de injunção, restando prejudicado o exame do pedido de medida liminar.

 

Não há, assim, nenhuma alternativa correta para a questão, devendo a pontuação ser atribuída a todos os candidatos.

Questão de Direito Administrativo (professor Felipe Dalenogare):


Ilustres membros da douta branca examinadora,

No tocante à referida questão, que trata da disciplina das agências reguladoras, embora essa douta banca possa tentar argumentar sua integridade, ao estabelecer no problema um marco temporal antes da vigência do novo prazo de quarentena de 6 meses, que só veio a ocorrer em setembro de 2019, a questão deve ser anulada pelas razões seguintes.

O Conselho Federal da OAB é autarquia federal corporativista (Conforme assentado pelo STF no RE 595332). Assim, está adstrita aos princípios basilares da Administração Pública, como a segurança jurídica e da boa-fé, prevista no art. 2º da Lei nº 9784/99.Veja-se que o item nº 3.6.14.4. do Edital é cristalino ao estabelecer que a legislação com entrada em vigor após a publicação do edital não será objeto de cobrança em ambas as provas (1ª e 2ª Fases).

Em sentido contraditório e infringindo a própria cláusula editalícia vinculante, a douta banca previu, no Anexo II, ao estipular o conteúdo programático de direito administrativo, expressamente, as alterações realizadas pela Lei nº 13.848/19, dentre elas o novo prazo de quarentena de 6 meses.

Este examinando estudou incansavelmente para o exame baseando-se, obviamente, no conteúdo programático trazido no anexo II. Dentre o conteúdo estudado encontrava-se, obviamente, as novas alterações trazidas pela lei nº 13.848/19, uma vez que foram expressa e taxativamente elencadas no conteúdo programático, mesmo que contrariando o próprio edital, razão pela qual, ao se deparar com a questão em vigor, não encontrou resposta adequada à legislação trazida no edital.

O princípio da boa-fé e da segurança jurídica impõem a anulação da questão, diante da incongruência apresentada por essa douta banca, que infringe seu próprio edital, ao estabelecer expressamente como objeto de cobrança da prova uma lei com entrada em vigor após a publicação do ato convocatório, vindo, ainda, apresentando, portanto, incompatibilidade com a legislação taxativamente prevista no anexo II do Edital, a qual foi levada em consideração no momento da resolução da referida questão.

Nestes termos, pede e espera deferimento, anulando-se a tal questão, atribuindo-se a este examinando a pontuação correspondente.

Direito Internacional - (professor Mateus Silveira):

A referida questão de Direito Internacional foi copiada de modo claro de uma outra questão já aplicada pela banca Cesgranrio em 2012 para o concurso de Profissional Junior da Petrobras (imagens acima). 

O fato da questão ser uma cópia é grave, pois uma banca não pode pegar as questões de outra e utilizar em um novo certame, além do fato de que esta questão já deve ter sido realizada por diversos candidatos na preparação e nos seus estudos para o exame da OAB, uma vez que esta questão está disponível e é de fácil acesso nos principais sites de questões da internet.

Portanto, tal ato faz com que alguns candidatos tenham tido acesso a uma questão da Prova antes da divulgação e realização da mesma o que se configura grave ilegalidade e flagrante ofensa ao princípio da isonomia.


Direito Processual Civil - Professor Leonardo Fetter



Desde o último dia 20 de outubro, quando aconteceu a prova de primeira fase da OAB, muito tem se discutido a respeito de questões passíveis de anulação.

Sobre o assunto valem algumas considerações. Vamos lá: 

Em primeiro lugar, não consigo entender esta ânsia de identificar, rapidamente, questões anuláveis.

Notem que qualquer tipo de recurso somente será possível após a publicação do resultado preliminar, o qual acontecerá no dia 29 de outubro.

Ou seja, se tem tempo suficiente para fazer uma análise adequada das reais possibilidades.

e isso é muito importante para quem quer e deseja ser advogado: usar o tempo a seu favor para que tenha a possibilidade de montar a defesa/manifestação mais ampla e completa possível.

Fica, aqui, a minha surpresa (e, confesso, desconforto) com estas manifestações rápidas e superficiais, muitas vezes equivocadas, que "poluíram" as redes sociais nos últimos dias.

Por segundo:

Não se pode, ao opinar sobre uma possível anulação, criar falsas esperanças.

Não devemos, de forma alguma, opinar "forçando a barra", quase que "inventando" argumentos quanto a possíveis anulações. Tristemente, existem pessoas que chegaram ao cúmulo nos últimos dias de colocar que existem determinadas questões passíveis de anulações sem sequer dizer o porquê (a razão, o fundamente)... Tais posturas chegam as raias do estelionato, pois brincam com o sentimento de pessoas (os candidatos) que se encontram em um momento de fragilidade (tristes e machucados pela reprovação). 

Enfim, honestidade e caráter não se "compra em farmácia" já diziam os antigos...

Feitas tais considerações preliminares, passo ao cerne da situação.

Analisei, dentro das minhas limitações, a prova de Ética e de Direito Processual Civil.

Quanto a prova de Ética, a mesa manteve a dificuldade já apresentada nas últimas provas.

A verdade é que a FGV percebeu que Ética é fundamental para a aprovação e vêm "investindo" nisso.

Ainda assim, para quem se preparou, existiam cinco questões plenamente "acertáveis".

Pergunta que não quer calar - existem questões de ética passíveis de anulação ou retificação?

Objetivamente entendo que não.

Quanto a direito processual civil - achei a prova chata e não difícil.

O examinador, dentre os temas escolhidos, poderia ter sido mais feliz - a FGV, de forma sistemática, "esquece" que deve avaliar o advogado iniciante (sim, não podemos esquecer que a prova deve avaliar a condição de ser um advogado iniciante...).

Mas isso não é novidade - a FGV já demonstrou o que é, como pensa e age. Enquanto a OAB não tomar uma atitude mais firme, vamos continuar a mercê deste tipo de situação. Novamente, então, a pergunta que todos fazem: alguma questão para anular ou retificar?

Quanto ao gabarito, não vejo nenhuma.

Mas entendo que existe uma questão sobre o qual incidem especifidades que autorizam a anulação (vou ser mais claro: uma questão que deve sem dúvida nenhuma ser anulada!).


Sobre a questão de Processo Civil demonstrada no início das considerações, o gabarito preliminar indicou a letra B como sendo correta. Efetivamente, levando em consideração a lei crua, tal assertiva está correta. Note-se:

Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

§ 3º Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

Segundo o parágrafo terceiro, a fraude seria identificada a partir da citação da pessoa jurídica (a qual, segundo o enunciado, aconteceu em janeiro de 2018) - sendo que a disposição do bem pelos sócios aconteceu em julho de 2018, ou seja, após a citação da pessoa jurídica.

Presente, então, aplicando-se a "lei seca", a fraude a execução.

Em complemento, prevê o parágrafo quarto do mesmo artigo 792:

§ 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.

Deveria, então, o adquirente do bem ser intimado (no caso Consuelo). Enfim, repita-se a lei fundamentada o gabarito como sendo letra B.

No entanto, todavia, contudo:

Todos sabemos que o Direito, a busca do sentido e alcance das expressões jurídicas não pode ser limitada a uma interpretação teleológica da lei.

Se assim fosse, bastaria colocar a lei no computador, digitar o fato da vida e teríamos a solução: seca e sem sal, mas ainda assim uma solução legal.

Exatamente por isso a lei deve ser interpretada levando em consideração diversos fatores. E isso foi exatamente o que o STJ fez.

Tomando como base o paradigma do RESP 1.391.830-SP, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, ali foi proferido um voto que todos os demais ministros acompanharam:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL POR SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA ANTES DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. FRAUDE À EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADA.

1. Cinge-se a controvérsia em determinar se a venda de imóvel realizada por sócio de empresa executada, após a citação desta em ação de execução, mas antes da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, configura fraude à execução.

2. A fraude à execução só poderá ser reconhecida se o ato de disposição do bem for posterior à citação válida do sócio devedor, quando redirecionada a execução que fora originariamente proposta em face da pessoa jurídica.

3. Na hipótese dos autos, ao tempo da alienação do imóvel corria demanda executiva apenas contra a empresa da qual os alienantes eram sócios, tendo a desconsideração da personalidade jurídica ocorrido mais de três anos após a venda do bem. Inviável, portanto, o reconhecimento de fraude à execução.

4. Recurso especial não provido.

(RECURSO ESPECIAL 1.391.830 - SP (2013/0203178-8), RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI, j. 22 de novembro de 2016)

Objetivamente e claramente, o STJ vem se posicionando, desde de 2016 (não é novidade, então), no sentido de que a fraude a execução, no caso de desconsideração da personalidade jurídica, somente pode ser declarada quanto a atos de disposição de bens acontecidos DEPOIS da citação do sócio (o enunciado revela que o bem foi vendido ANTES da citações dos sócios...).

Conclusão óbvia:

Segundo orientação do STJ, só haverá fraude a execução quando os sócios se desfizerem de bens depois de serem citados no pedido de desconsideração (tese essa diametralmente oposta a previsão do art. 792, parágrafo terceiro).

E, fundamentada nesta tese, teríamos como correta a alternativa C - ou seja, a disposição do bem por parte dos sócios não foi em fraude a execução.

Dessa forma, emerge uma alternativa - letra B - como correta levando em consideração a lei processual (art. 792, parágrafos terceiro e quarto).

Ao mesmo tempo, também aparece como correta outra alternativa - letra C - esta fundamentada em entendimento consolidado do Supremo Tribunal de Justiça.

Ante tais considerações, existindo duas alternativas corretas, não tenho dúvidas que esta questão (levando em consideração os termos do Edital) deve ser anulada.

Era isso.

Grande abraço.

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