Confira recurso para prova de Direito Tributário 2ª Fase OAB 45

​À COMISSÃO ORGANIZADORA DO 45º EXAME DE ORDEM – FGV/OAB

Assunto: 2ª fase do Exame de Ordem Unificado – Direito Tributário

Venho, respeitosamente, à presença desta Comissão Organizadora, com fundamento nas disposições do Edital do 45º Exame de Ordem Unificado e nas normas que regem o direito de recurso em certames públicos, interpor o presente recurso administrativo referente ao resultado preliminar da prova prático-profissional da 2ª fase em Direito Tributário.

As razões que seguem têm por finalidade impugnar e pleitear a anulação da Questão 4 (alternativa “A”), bem como a ampliação do gabarito oficial para reconhecer como igualmente corretas as respostas das seguintes questões: Questão 1 – Alternativa “A”; Questão 2 – Alternativa “B” e Questão 3 – Alternativa “B”.

A presente interposição busca a devida revisão técnica do conteúdo e da correção oficial, com base nos princípios da legalidade, isonomia e razoabilidade que norteiam os exames públicos. Faço de forma apartada, para maior clareza e compreensão.

AMPLIAÇÃO DO GABARITO – QUESTÃO 1 – ALTERNATIVA A 2ª FASE DA OAB – 45º EXAME – TRIBUTÁRIO

SÍNTESE DO ENUNCIADO E DO GABARITO OFICIAL

A Questão 1 versa sobre a incorporação da sociedade empresária Mil Litros Ltda. pela Tomo Todas Ltda., ambas situadas no Município Alfa. Na operação societária, o imóvel de propriedade da incorporada passou a integrar o patrimônio da incorporadora. A alternativa A questiona se a cobrança do ITBI sobre a transferência do imóvel nessa incorporação estaria correta.

O gabarito oficial considerou como correto, exclusivamente, o fundamento constitucional previsto no art. 156, §2º, inciso I, da CRFB/88, que estabelece a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

FUNDAMENTO PARA AMPLIAÇÃO: ART. 36, INCISO II, DO CTN

A ampliação do gabarito se justifica pela necessidade de considerar como igualmente correto o fundamento legal infraconstitucional contido no art. 36, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN – Lei nº 5.172/1966), que dispõe expressamente sobre a não incidência do ITBI nos casos de transmissão de bens ao patrimônio de pessoa jurídica quando efetuada em operações societárias como a incorporação.

Embora o ITBI tenha sido recentemente regulamentado pela Lei Complementar nº 227/2026, é imperioso reconhecer que o Código Tributário Nacional, recepcionado com status de lei complementar pela Constituição Federal de 1988, permanece plenamente vigente e aplicável naquilo que não contrariar as disposições constitucionais. Essa é uma premissa elementar do Direito Tributário brasileiro, reconhecida pacificamente pela doutrina e pela jurisprudência.

O art. 36, inciso II, do CTN estabelece a não incidência do imposto sobre a transmissão de bens imóveis quando esta se opera em decorrência de operações societárias, o que se amolda perfeitamente à hipótese descrita no enunciado da questão, que trata justamente de uma incorporação societária. A norma infraconstitucional, neste caso, não apenas é compatível com o texto do art. 156, §2º, I, da CRFB/88, como o complementa e densifica, conferindo-lhe maior concretude normativa.

COMPATIBILIDADE ENTRE O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E O INFRACONSTITUCIONAL

É fundamental destacar que não há qualquer antinomia entre o art. 156, §2º, I, da CRFB/88 e o art. 36, II, do CTN. Ambos os dispositivos convergem para a mesma conclusão jurídica: a não incidência do ITBI sobre transmissões imobiliárias decorrentes de incorporações societárias. O dispositivo constitucional consagra o princípio; o dispositivo do CTN o operacionaliza no plano infraconstitucional, com a autoridade de norma geral de direito tributário que lhe é própria.

A edição da LC nº 227/2026 não revogou nem afastou a aplicação do CTN no que tange à matéria. Pelo contrário, o sistema tributário nacional opera com base no princípio da recepção, de modo que as normas anteriores à Constituição de 1988 que com ela sejam compatíveis continuam em vigor. O art. 36, II, do CTN é norma recepcionada e vigente, e sua invocação como fundamento para a não incidência do ITBI constitui resposta tecnicamente adequada e juridicamente correta.

CONCLUSÃO QUANTO À QUESTÃO 1, ALTERNATIVA A

Diante do exposto, requer-se a ampliação do gabarito da Questão 1, alternativa A, para que seja aceita como resposta igualmente correta aquela que fundamente a não incidência do ITBI com base no art. 36, inciso II, do Código Tributário Nacional, uma vez que tal dispositivo corresponde fielmente ao texto constitucional do art. 156, §2º, I, da CRFB/88, mantendo-se vigente e plenamente aplicável à espécie.

O examinando que fundamentou sua resposta exclusivamente no CTN demonstrou domínio do ordenamento jurídico tributário e chegou à mesma conclusão esperada pela banca, razão pela qual não se justifica a não atribuição de pontuação.

AMPLIAÇÃO DO GABARITO – QUESTÃO 2 – ALTERNATIVA B 2ª FASE DA OAB – 45º EXAME – TRIBUTÁRIO

SÍNTESE DO ENUNCIADO E DO GABARITO OFICIAL

A Questão 2 aborda a instituição, pelo Estado Alfa, de uma contribuição compulsória de 1% sobre o salário de contribuição dos servidores, destinada ao custeio de assistência médica e odontológica. A alternativa B indaga se a criação dessa contribuição seria válida.

O gabarito oficial admitiu dois fundamentos alternativos: (i) o art. 149, caput, da CRFB/88, que atribui competência exclusiva à União para a instituição de contribuições sociais distintas daquelas destinadas ao regime próprio de previdência; e (ii) o art. 195, §4º, da CRFB/88, que exige lei complementar da União para a criação de novas fontes de custeio da seguridade social.

FUNDAMENTO PARA AMPLIAÇÃO: TEMA 55 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 573.540/MG)

A ampliação do gabarito se impõe pela necessidade de reconhecer como igualmente correto o fundamento jurisprudencial consolidado no Tema 55 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, fixado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 573.540/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

Nesse paradigmático julgado, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal enfrentou exatamente a questão posta no enunciado da prova: a validade de contribuição compulsória instituída por Estado-membro para o custeio de serviços de saúde e assistência médica destinados aos seus servidores. O caso concreto versava sobre contribuição instituída pelo Estado de Minas Gerais para financiar o IPSEMG (Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais), no tocante à parcela destinada à assistência à saúde.

O STF fixou o entendimento de que os Estados-membros não possuem competência para instituir contribuição compulsória destinada ao custeio de serviços de saúde e assistência médica de seus servidores, porquanto tal exação extrapola os limites da competência tributária que lhes é conferida pelo art. 149, §1º, da Constituição Federal, que autoriza apenas a instituição de contribuição previdenciária propriamente dita.

CONSOLIDAÇÃO JURISPRUDENCIAL E APLICABILIDADE DIRETA AO CASO

O entendimento firmado no RE 573.540/MG não se limita a um caso isolado. Trata-se de precedente com força vinculante, dada a sistemática da repercussão geral (art. 1.035 e seguintes do CPC), sendo obrigatoriamente observado por todos os órgãos do Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal reiterou essa orientação em diversos julgados posteriores, destacando-se o RE 547.286 AgR/RS, que expressamente remeteu ao RE 573.540/MG-RG para reafirmar a ausência de competência estadual para a instituição de contribuição compulsória voltada ao custeio de serviços médicos, hospitalares e odontológicos de servidores estaduais.

A tese firmada no Tema 55 constitui, portanto, fundamento jurídico autônomo e suficiente para responder à alternativa B da Questão 2, pois enfrenta, com exatidão cirúrgica, a mesma hipótese fática descrita no enunciado: contribuição compulsória estadual para custeio de assistência médica e odontológica de servidores públicos.

A JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Cumpre registrar que o próprio enunciado da questão determina que a peça “deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão”. Ora, a jurisprudência vinculante do STF, especialmente aquela fixada em sede de repercussão geral, constitui fonte primária e obrigatória do Direito brasileiro, de observância compulsória por todos os operadores jurídicos.

O examinando que respondeu à alternativa B da Questão 2 invocando o Tema 55 da Repercussão Geral do STF (RE 573.540/MG) demonstrou não apenas conhecimento jurídico aprofundado, mas também domínio da aplicação prática do Direito Tributário, ao utilizar precedente vinculante que trata precisamente da mesma controvérsia jurídica. Negar pontuação a essa fundamentação representaria, com a devida vênia, desconsiderar a força normativa dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro.

CONCLUSÃO QUANTO À QUESTÃO 2, ALTERNATIVA B

Diante do exposto, requer-se a ampliação do gabarito da Questão 2, alternativa B, para que seja aceita como resposta igualmente correta aquela que fundamente a invalidade da contribuição compulsória estadual para custeio de assistência médica e odontológica com base no Tema 55 de Repercussão Geral do STF, firmado no RE 573.540/MG, e reiterado no RE 547.286 AgR/RS, que estabelece a impossibilidade de os Estados instituírem tal espécie de exação compulsória.