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OAB 1° e 2° fase

Peças e questões passíveis de anulação ou retificação do gabarito da 2ª fase da OAB

Última atualização em 20/02/2024
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Divulgado o gabarito preliminar da 2ª fase do Exame de Ordem, muitos candidatos podem se deparar com questões passíveis de anulação ou alteração na prova prático-profissional. A pergunta que fica é: e agora, como proceder? O procedimento adequado, nesses casos, será a interposição de recurso, após a divulgação do resultado preliminar (11/01/2023)!  

Interpor um recurso na prova da OAB significa elaborar argumentos para anular ou mudar a interpretação de uma questão de acordo com o gabarito divulgado pela banca organizadora. Além disso, em virtude da prova da 2ª fase do Exame de Ordem ter cunho discursivo, se observa que, por vezes, os examinadores incorrem em equívocos durante a correção da prova. Tais equívocos podem ser sanados através de recurso para a banca revisora, após a divulgação do resultado preliminar

Mas quais são as peças e questões passíveis de anulação ou retificação do gabarito? No post de hoje vamos lhe mostrar!

Comentários sobre a prova

Empresarial | Peça

Recurso Peça Prática Profissional – NOMEN IURIS: 

Consoante disposto no item 4.2.6.1 do edital, a indicação correta da peça prática é verificada no nomen iuris da peça concomitantemente com o correto e completo fundamento legal usado para justificar tecnicamente a escolha feita. 

No presente caso, entende-se que o nomen iuris pode ser expresso de mais de uma forma, tal como ocorreu no VII Exame de Ordem Unificado (2012.1) em que a peça cobrada também se referia à cumprimento de sentença arbitral e a nomenclatura atribuída foi EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL (sendo que o título judicial era a sentença arbitral). 

Isso porque, no caso da sentença arbitral, a formação do título executivo judicial se dá fora do âmbito do Poder Judiciário, inexistindo um processo de conhecimento prévio à execução da sentença arbitral, dependendo do ajuizamento de um novo processo judicial, que seguirá as mesmas regras previstas no Código de Processo Civil para a fase de cumprimento de sentença. 

Como se trata de um novo processo, o pedido de cumprimento da sentença arbitral deve assumir a forma de "petição inicial", observando não só o disposto no art. 524 do Código de Processo Civil, como também, no que couber, os requisitos trazidos pelo art. 319 do diploma processual.  

Por esses motivos, e especialmente pela imprecisão da nomenclatura, entende-se que tal ação poderá ser nominada como AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL, CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ARBITRAL, AÇÃO DE EXECUÇÃO e até mesmo como AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE, sem qualquer desconto da pontuação do candidato. 

Recurso Questão 1, item A.   

A redação da letra A da questão 1 de empresarial abre a possibilidade de divergência de interpretação, na medida em que se pode admitir como correta tanto a resposta positiva (sim) como a negativa (não), com fundamento no mesmo dispositivo legal, qual seja o artigo 1019 caput do CC. 

A banca, ao questionar se é possível revogar os poderes conferidos ao sócio administrador Rezende Costa, também deverá admitir como resposta correta que não, salvo apenas na hipótese de justa causa a ser reconhecida judicialmente, tal como informa o texto do dispositivo legal acima mencionado (artigo 1019 CC). Ou seja, os poderes são irrevogáveis salvo propositura da ação judicial. Da forma com que está redigida admite, sob o mesmo fundamento legal, tanto a resposta positiva (sim, pode-se revogar mediante a propositura de ação judicial para comprovar a justa causa) quanto a negativa (não, são irrevogáveis e somente através de propositura de ação judicial, comprovando-se a justa causa é possível) especialmente quando o candidato aponta a ressalva de propositura de ação judicial para reconhecer a justa causa.  

Já que o questionamento deixa margem para dupla interpretação, deverão ser consideradas pela banca ambas as respostas (tanto o sim quanto o não), lastreadas no mesmo fundamento legal. 

Questão 3, item A e B. 

A questão de número 3 da Prova de Segunda Fase em Empresarial é passível de recurso. 

Isso porque, como adiantamos no papo, havia 2 possíveis gabaritos e é isso que vamos organizar nesse post.  

Primeiramente, na letra A, deveria ter sido dado o gabarito conforme o Art. 83, parágrafo 6 da lei 11.101/2005. Contudo, de forma muito genérica, o gabarito indicou que “A Lei no 14.112/20 revogou o inciso IV do Art. 83, que contemplava os créditos com privilégio especial, passando tais créditos à classificação de quirografários, com fundamento no Art. 83, inciso VI, alínea a, da Lei no 11.101/05”. Porém, levando em conta a resposta da Letra B, a alternativa deveria considerar também o Art. 41, III, já que é o artigo que trata especificamente de Recuperação Judicial e ainda, mesmo após a reforma, prevê o crédito de privilégio especial em uma das classes. Em outras palavras, quisesse a FGV usar o argumento dos créditos na falência - e não na RJ - deveria ter considerado o Art. 83, parágrafo sexto. E, ainda, pela resposta alcançada na letra B, deveria ignorar o privilégio especial e entender que o AJ reclassificaria para ME/EPP já na sua lista de credores, por força do 41, III.  

Por esse motivo a letra B está incongruente, já que nada impediria que um credor que é ME/EPP fosse enquadrado como credor de privilégio especial. A discussão seria muito polêmica, já que a lei não é taxativa sobre o ponto de um credor estar enquadrado em duas classes. Mais ainda pelo enunciado dizer que o credor pleiteou habilitação como privilégio especial, conforme o 41, III. 

Ou seja, não é que o gabarito esteja errado, mas ele abre margem para interpretação, ainda mais levando em consideração os artigos usados como referência na letra A. 

Questão 4, item A. 

Na questão número 4, igualmente, a banca deve ampliar o gabarito para incluir todos os artigos corretos na fundamentação. 

Na letra “A” não resta dúvidas que deve ser utilizado também o artigo 75 da LUG, visto que o local de pagamento é um requisito obrigatório do título. Junto dele, o artigo 4 e o 77, dados pela banca, fazem sentido. Tem-se que o artigo 75 do DL 57.663/66 traz os elementos de validade do título, portanto, a NP jamais seria invalidada por cumprimento de um requisito essencial. 

Administrativo

Douta banca examinadora e Comissão Nacional de Exame de Ordem

Com respeito à discricionariedade da banca, mas, com o intuito de evitar correções injustas das provas dos candidatos da 2ª fase do presente exame, apresentamos sugestões de alteração ao gabarito da peça e das questões 03 e 04-B, conforme razões a seguir expostas.

Eminente banca julgadora, entende-se que as teses de direito da peça podem ser ampliadas, tendo em visto a importância de certos princípios e fundamentos relacionados ao tema, bem como, o próprio direcionamento que o enunciado faz, tendo em vista seus indicativos sobre legalidade e tratamento não isonômico entre os comerciantes legalizados e os não regularizados. Sendo assim, entende-se que os candidatos que trabalharam a violação dos princípios legalidade, isonomia e livre concorrência, devem receber pontuação específica no padrão resposta definitivo.

Ao que tange o dever do município ordenar e controlar uso do solo urbano fundamentado no art. 30, VIII e/OU art. 182, da Constituição Federal, entende-se que deve ser atribuída pontuação aos candidatos que relacionaram a tese argumentando a ofensa às diretrizes de política urbana do estatuto da cidade, sobretudo planejamento e ordenação fundado no artigo 2º, IV e VI, Lei 10.257/01.

Por fim, considerar que existe uma lei específica que institui normas gerais para a ocupação e utilização de área pública urbana por equipamentos urbanos do tipo quiosque, trailer, feira e banca de venda de jornais e de revistas, assim, o caso prático apresentado pela banca também pode ser fundamentado pela violação à Lei 13.311/16.
Passamos agora ao recurso contra o gabarito preliminar das questões:

Entende-se necessária a ampliação de gabarito da questão número 3, letra A, considerando as previsões trazidas, de forma expressa, na Lei n. 9.962/00, que trata do regime de emprego público e veda, já no artigo 1º, §2º, inciso I, alínea “b”, a submissão do cargo público de provimento em comissão, merecendo este ser considerado um fundamento “OU”, para fins de pontuação. Ainda, a mesma previsão sobre a necessidade de concurso público, que fundamenta o gabarito apresentado, encontra-se no art. 2º da mesma lei, que dispõe sobre a exigência de concurso público. Assim, a questão deve contemplar como resposta alternativa a possibilidade de resposta que indique a impossibilidade de submissão do cargo em comissão ao regime de emprego público, com base artigo 1º, §2º, inciso I, alínea “b”, da Lei n. 9.962/00 “OU” diante da inexistência do provimento mediante concurso público, com base no art. 2º da Lei n. 9.962/00.

A questão 4, letra B merece um gabarito alternativo pelos seguintes fundamentos: a validade da pena perpétua foi objeto da ADI 2975, julgada pelo STF no ano de 2020, assim, entende-se necessário que seja considerada também a resposta que indique a vedação em nomear candidato que tenha sido demitido a qualquer tempo do serviço público com fundamento no posicionamento jurisprudencial, sem necessária indicação do artigo 5º, inciso XLVII, alínea b, da CF e da pena perpétua, considerando como correta também a resposta que referindo a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo presente no art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/90, indicou a vedação.

Neste termos, vem, respeitosamente, requerer a OAB e a banca FGV, a ampliação do gabarito preliminar, para que o gabarito definitivo, a ser publicado no dia 11/01, seja coerente com o direito material e processual cobrado na prova do XXXVI Exame de Ordem.

Recurso de Direito do Trabalho

O enunciado da questão 1.A diz que “Napoleão é bancário e estava desempregado. Recentemente, foi contratado como caixa pelo Banco Nosso Dinheiro, com salário de R$ 4.000,00, mais uma gratificação fixa de R$ 1.000,00 para remunerar duas horas extras diárias de trabalho. “. A frase deixa claro que não houve pagamento de horas extras, mas sim uma gratificação para compensar as horas extras realizadas.

O uso de “para” é prova cabal de que o objetivo da gratificação é para compensar eventuais horas extras realizadas, o que se conclui, portanto, que não houve pagamento do adicional de horas extras. Não havendo o pagamento o adicional, não temos no enunciado a pré-contração de horas extras, que foi objetivo de questionamento na alternativa a).

Referido equivoco, induziu os alunos a aplicação da regra geral dos bancários, ou seja, que era devido as horas extras realizadas, visto que a gratificação era inferior a 1/3 conforme previsto no §2 do art. 224 da CLT e na Súmula 102 do TST.

Como poderá o aluno responder uma pergunta sobre o pagamento de horas extras pagas, se o enunciado deixa claro que não houve o pagamento de adicional de horas extras e sim, uma gratificação compensatória de eventuais horas realizadas, tal situação torna claramente nula a alternativa, visto que não possui resposta correta, razão pelo qual merece ser anulada, sendo pontuada a alternativa para todos os examinandos.

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