Confira as questões passíveis de recursos para o Exame Nacional da Magistratura

DIREITO CONSTITUCIONAL 

QUESTÃO: “Foi publicada a Lei n° X, do Estado Alfa, alterando o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Estaduais. O objetivo declarado desse diploma normativo...” 

GABARITO RECURSO: ANULAÇÃO. 

FUNDAMENTO RECURSO: O gabarito oficial da r. instituição organizadora FGV apontou como correta a seguinte alternativa, cujo teor segue transcrito: “Beta não tem legitimidade para ajuizar a ADI”.  

Contudo, a referida assertiva mostra-se totalmente dissonante do entendimento tomado pelo Supremo Tribunal Federal, carecendo a questão em tela de qualquer alternativa correta, senão vejamos:    

De acordo com artigo 103, VIII, da CF c.c. artigo 2º, inciso VIII da Lei 9.868/99, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional possuem legitimidade ativa para propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal desde que tenham representação no Congresso Nacional, bastando, para satisfação desse requisito, que possuam um único representante em qualquer de suas casas legislativas, ou seja, que tenha, ao menos, um Deputado Federal ou um Senador.  

Extrai-se da leitura do enunciado que referido requisito foi satisfeito pelo “Partido Político Beta”, haja visto que menciona textualmente trata-se de “agremiação partidária que somente possui representação na Câmara dos Deputados”.  

A questão prossegue aduzindo que o Diretório Regional do Partido Político Beta, por considerar a uma determinada Lei nº X inconstitucional (que, de fato, apresenta um vício formal subjetivo de constitucionalidade, pois a iniciativa de projeto de lei que altera regime jurídico de servidores públicos estaduais seria do Governador, enquanto chefe do Poder Executivo e não de Deputados Estaduais), ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal.  

Ocorre que, segundo o Supremo Tribunal Federal, o órgão do partido político que detém legitimidade para ajuizar a ADI é o seu respectivo Diretório Nacional.  

Vale dizer, o partido político, para ajuizar ação de controle concentrado perante o STF, deve estar representado por seu Diretório Nacional e não pelo Diretório Regional como aduz o enunciado da questão.  

É inegável, portanto, a conclusão de que o Diretório Regional de partidos políticos não detém legitimidade ativa, mas tão somente o Diretório Nacional.  

Confira o entendimento esposado pelo STF acerca do tema:  

 “Ilegitimidade ativa ad causam de Diretório Regional ou Executiva Regional.  

 Firmou a jurisprudência desta Corte o entendimento de que o partido político, para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, deve estar representado por seu Diretório Nacional, ainda que o ato impugnado tenha sua amplitude normativa limitada ao Estado ou ao Município do qual se originou” (ADI 1.528 QO, rel. Min. Ellen Gracie) – grifos nossos.  

No mesmo sentido:  

“A representação partidária perante o STF, nas ações diretas, constitui prerrogativa jurídico-processual do Diretório Nacional do Partido Político” (ADI 779, AgR, rel. Min. Celso de Mello).  

Logo, reputa-se incorreto afirmar que o “Partido Político Beta” é parte ativa ilegítima para ajuizar a ADI, como pretende fazer crer a alternativa dada como correta pela r. banca organizadora.  

Isto porque, na situação hipotética exposta, o partido político possui, sim, legitimidade ativa para ingressar com ADI, pois, repise-se, cumpriu com o requisito constitucional e legal de contar com representação no Congresso Nacional.  

Aquele que não detém legitimidade ativa ad causam para ingressar com a ADI é o Diretório Regional do Partido Político Beta e não o referido partido político propriamente dito.  

Diante dos argumentos ora exposto, de rigor a anulação da questão, a fim de assegurar a escorreita lisura do certame.  _________________________________________________________________________________ 

DIREITO CIVIL 

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QUESTÃO: “Olavo é administrador da associação Viver Bem, um famoso clube em região litorânea...” 

GABARITO RECURSO: ANULAÇÃO 

FUNDAMENTO RECURSO: O enunciado narra a situação de Olavo, que na condição de administrador de uma associação, presta aval para conseguir recursos para sua campanha política ao cargo de prefeito (“prestou aval, em nome da associação”), a um contrato de empréstimo com um banco. Pergunta-se sobre a responsabilidade dele, Olavo, pessoalmente.  

Considerou-se correta a assertiva com este conteúdo: “Poderá ser diretamente responsabilizado pela garantia, sequer imputável à associação, independentemente de desconsideração de sua personalidade.”   

A questão, entretanto, encontra outra alternativa com amparo em nosso ordenamento. Há assertiva no sentido de que ele “só será responsabilizado pela garantia se desconsiderada a personalidade jurídica da associação, observada a teoria maior.”.  

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já entendeu, por unanimidade, que é admissível a desconsideração da personalidade jurídica de associação civil, mas a responsabilidade patrimonial deve se limitar aos associados em posições de poder na condução da entidade (RECURSO ESPECIAL Nº 1812929 - DF [2019/0130084-7]).   

A teoria maior é, de fato, e de acordo com a doutrina brasileira, a abarcada pelo art. 50, do Código Civil, o que faz desta assertiva, também adequada. Dir-se-ia, inclusive, mais cautelosa e segura porque, para se alcançar o patrimônio da pessoa física, seria necessário pronunciamento judicial a verificar seus requisitos (e, no caso, configurados estariam o desvio de finalidade e a confusão patrimonial).  

Como se vê, haveriam, portanto, duas respostas plausíveis para o enunciado, o que impõe a anulação da questão. 

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QUESTÃO: “Anacleto viu no quadro de avisos do condomínio que sua vizinha Ofélia estava vendendo seu automóvel usado por R$50.000,00 (cinquenta mil reais)...” 

GABARITO RECURSO: ANULAÇÃO 

FUNDAMENTO RECURSO: A questão versa sobre teoria dos riscos na obrigação de dar coisa certa. A questão envolvia a compra e venda de um carro. Preço ajustado pelas partes foi de R$ 50.000,00 e imediatamente pago pelo comprador (Anacleto) à vendedora (Ofélia). A tradição ficou acordada para o dia seguinte. Antes dela, então, de forma culposa, e veículo pereceu (“Ofélia causou um acidente por estar dirigindo embriagada naquela noite, provocando a perda total do carro”.).  

A Banca considerou adequada a assertiva que continha a seguinte afirmação (e que representaria o que Anacleto poderia exigir de Ofélia): “O equivalente pecuniário (valor de mercado) do automóvel perdido, mais perdas e danos”. Não é, entretanto, a alternativa que mais se coaduna com nosso sistema, pelos motivos a seguir expostos.  

1. Rege o assunto a segunda parte do art. 234: “se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.”  

2. A alternativa tida como correta lança mão de um critério não previsto em lei: valor de mercado. Não há qualquer previsão neste sentido, o que já permitiria afastar a resposta.   

3. Não bastasse esta constatação, é de se verificar que as partes fixaram o preço do contrato – valor que fora pago – de R$ 50.000,00. A melhor interpretação que se poderia dar ao art. 234 para o presente caso era entender que o equivalente é o preço ajustado, e não outro, sem previsão legal e variável ao sabor de outros critérios (como econômicos) que, evidentemente, não contribuem para a segurança jurídica. Ao assim se interpretar, valoriza-se, como deve ser, a autonomia privada e não se confere margem à qualquer tipo de especulação sobre a valorização/desvalorização do bem da vida envolvido.  

4. Perceba-se bem: o dispositivo já traz previsão de ressarcimento das perdas e danos, no que se incluiria, então, eventual valorização do automóvel (é dizer, Anacleto postularia o valor já pago – o equivalente, por eles fixado – mais o prejuízo que tivera – a sobrevalorização do carro, exemplificativamente, à título de dano material sofrido).  

5. Daí porque a melhor assertiva era a que escrevia “o preço pago, R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), mais perdas e danos”.  

Pede-se, pois, seja esta alternativa considera a correta, ou que se considere ambas as possibilidades, com eventual anulação da questão. 

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Direito Processual Civil

A questão nº 41 prova Tipo 3, que trata de ação civil publica proposta por associação civil, comporta recurso, pois mais uma alternativa poderia ser considerada correta. 

Fundamentos para recurso contra o gabarito da questão da questão nº 41, da  prova Tipo 3, que trata de ação civil publica proposta por associação civil, comporta recurso, ESPECIALMENTE PARA QUEM ASSINALOU A ALTERNATIVA E. 

A despeito da alternativa E estar correta e em sintonia com o entendimento dominante e atual do STJ, a alternativa E também deve ser considerada correta. 

De fato, a fixação de honorários de sucumbência em favor da associação vencedora, além de conforme com a lei que só isenta o vencido de honorários quando o autor for o MP, à hipótese descrita na questão não se aplica o entendimento da Corte Especial fixado no julgamento do EDARESP 962250/SP em 15/08/18. 

Isso porque, tal precedente, se baseou na simetria da regra do artigo 18 da LACP que só prevê honorários em desfavor do autor vencido no caso de ma-fé,  para estender a regra aos réus. 

Ocorre que na fundamentação do precedente, é feita também analogia com a norma que prevê que o MP vencedor não terá direito a honorários, estendendo-a à União, por serem   órgãos públicos, como se extrai da ementa: 

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 962.250 - SP (2016/0205084-9) 

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES 

EMBARGANTE : UNIÃO 

EMBARGADO : LUIZ CARLOS BENTO 

ADVOGADO : PAULO MARZOLA NETO E OUTRO(S) - SP082554 

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO 

EMENTA 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSENSO CONFIGURADO ENTRE O ARESTO EMBARGADO E ARESTO PARADIGMA ORIUNDO DA QUARTA TURMA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA INTENTADA PELA UNIÃO. CONDENAÇÃO DA PARTE REQUERIDA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DESCABIMENTO. ART. 18 DA LEI N. 7.347/1985. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. Trata-se de recurso interposto em ação civil pública, de que é autora a União, no qual pleiteia a condenação da parte requerida em honorários advocatícios, sob o fundamento de que a regra do art. 18 da Lei n. 7.347/1985 apenas beneficia o autor, salvo quando comprovada má-fé.2. O acórdão embargado aplicou o princípio da simetria, para reconhecer que o benefício do art. 18 da Lei n. 7.347/1985 se aplica, igualmente, à parte requerida, visto que não ocorreu má-fé. Assim, o dissenso para conhecimento dos embargos de divergência ocorre pelo confronto entre o aresto embargado e um julgado recente da eg. Quarta Turma, proferido nos EDcl no REsp 748.242/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016. 

3. Com efeito, o entendimento exposto pelas Turmas, que compõem a Primeira Seção desta Corte, é no sentido de que, "em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública. Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem beneficiados quando vencedores na ação civil pública" (STJ, AgInt no AREsp 996.192/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 30/8/2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.531.504/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/9/2016; AgInt no REsp 1.127.319/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/8/2017; AgInt no REsp 1.435.350/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/8/2016; REsp 1.374.541/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 16/8/2017. 

4. De igual forma, mesmo no âmbito da Terceira e Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, ainda que o tema não tenha sido analisado sob a óptica de a parte autora ser ente de direito público – até porque falece, em tese, competência àqueles órgãos fracionários quando num dos polos da demanda esteja alguma pessoa jurídica de direito público –, o princípio da simetria foi aplicado em diversas oportunidades: AgInt no REsp 1.600.165/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017; REsp 1.438.815/RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 1º/12/2016; REsp 1.362.084/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 1º/8/2017. 

5. Dessa forma, deve-se privilegiar, no âmbito desta Corte Especial, o entendimento dos órgãos fracionários deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985. 

6. Embargos de divergência a que se nega provimento 

Ocorre, porém, que a competência para julgar ações civis públicas propostas por associações ou fundações privadas em face de particulares, como no caso da questão da prova, a competência para julgamento é da 3ª e 4ª Turmas do STJ, que tem reiteradamente decidido pela condenação em honorários de sucumbência em favor da associação autora, independente da má fé do réu. 

Nesse sentido, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, decidiu que, em ação civil pública ajuizada por associação privada, o princípio da simetria não isenta o réu do pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. REsp 1.986.814., julgado em  13/02/23 

Nesse carodão, consta que o STJ possui alguns precedentes no sentido de que o entendimento proclamado no EAREsp 962.250 não se aplica às ações civis públicas propostas por associações e fundações privadas, pois, do contrário, estaria barrado um dos objetivos mais nobres e festejados da Lei 7.347/1985, que é ampliar o acesso à Justiça para a sociedade civil organizada: 

Para a relator, Nancy Andrighi : "Não seria razoável, sob o enfoque ético e político, equiparar ou tratar como simétricos grandes grupos econômicos/instituições do Estado com organizações não governamentais sem fins lucrativos (de moradores, de consumidores, de pessoas com necessidades especiais, de idosos, ambientais, entre outras)", ressaltou a ministra. 

Só para ilustrar, No mesmo sentido:  

RECURSO ESPECIAL Nº 1.974.436 - RJ (2021/0225324-5) 

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI 

RECORRENTE : PEPSICO DO BRASIL LTDA 

ADVOGADOS : FERNANDO BRANDÃO WHITAKER - SP105692 

GUSTAVO LORENZI DE CASTRO - SP129134 

ALAN KIM YOKOYAMA - SP247376 

GUILHERME MATOS CARDOSO - SP249787 

RECORRIDO : LEONARDO CARVALHO DA SILVA 

ADVOGADO : LEONARDO CARVALHO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA) - RJ147547 INTERES. : ASSOCIACAO ESTADUAL DE AMPARO AO CONSUMIDOR E AO CIDADAO E DEFESA CONTRA AS PRATICAS ABUSIVAS 

ADVOGADO : JOÃO AUGUSTO DE SOUZA DIAS BORGONOVI E OUTRO(S) - RJ143964 

EMENTA 

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO DE NATUREZA PRIVADA. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA SIMETRIA UTILIZADO EM BENEFÍCIO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. 

1- Agravo em recurso especial interposto em 29/3/2021, convertido em recurso especial em 1º/12/2021 e concluso ao gabinete em 2/12/2021. 

2- Na origem, Associação Estadual de Amparo ao Consumidor e ao Cidadão de Defesa contra as Práticas Abusivas – APRODEC ingressou com ação civil pública em desfavor de PEPSICO DO BRASIL LTDA, ora recorrente, com o objetivo de compeli-la a alterar todos os rótulos do produto Toddy Light, para que constassem, na embalagem, as seguintes informações corretas: a) a redução calórica, em comparação com o produto original, seria de 7,5%, e não de 31%; b) a comparação dos dois produtos – light e original – deveria ser lastreada com base na mesma proporção; e c) o valor energético do produto tradicional deveria ser indicado sem a adição de leite, de forma direta e clara. 

3- O propósito recursal consiste em dizer se, ante o princípio da simetria, o réu, em ação civil pública ajuizada por associação privada, pode ser condenado a arcar com as custas e com os honorários advocatícios. 

4- Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que não cabe a condenação em honorários advocatícios do requerido em ação civil pública, quando inexistente má-fé, assim como ocorre com a parte autora, por força da norma contida no artigo 18 da Lei nº 7.345/1985, estendo à União o entendimento outrora fixado em favor do Ministério Público (EAREsp 962.250/SP). 

5- Não obstante, é possível verificar que a hipótese em epígrafe possui uma particularidade: diferentemente de a ação civil pública ter sido ajuizada pela União ou pelo Ministério Público, aqui foi proposta por associação privada, de modo que é imprescindível verificar se o princípio da simetria na condenação das custas e dos honorários advocatícios também se estende a tais entidades 

 6- Para solucionar o caso em apreço, o argumento de acesso à justiça se afigura de primaz importância. Isso porque a legitimação da justiça está subordinada ao efetivo poder de o indivíduo dela se avizinhar. Dessa maneira, para se atingir a efetiva composição dos litígios, faz-se mister, preludiarmente, permitir o acesso, sem embaraço, ao Poder Judiciário. Exprime-se, nesse sentido, a noção de acesso à justiça. 

7- Não é suficiente a mera possibilidade de propositura da demanda para fixarem-se as balizas do acesso à justiça. Torna-se relevante garantir o acesso material à ordem jurídica justa. 

8- Evidentemente, não se aplica às ações civil públicas propostas por associações e fundações privadas o princípio da primazia na condenação do réu nas custas e nos honorários advocatícios, pois, do contrário, barrado estaria, de fato, um dos objetivos mais nobres e festejados da Lei 7.347/1985, qual seja viabilizar e ampliar o acesso à justiça para a sociedade civil organizada (REsp 1.796.436/RJ, SEGUNDA TURMA, DJe 18/6/2019) 

9- Soma-se a isso a agravante de que não seria razoável, sob o enfoque ético e político, equiparar ou tratar como simétricos grandes grupos econômicos/instituições do Estado com organizações não governamentais (de moradores, de consumidores, de pessoas com necessidades ambientais, de idosos, ambientais, entre outras). 

10- Recurso especial não provido. 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora. 

Brasília (DF), 22 de março de 2022(Data do Julgamento) 

MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora.. 

Portanto, é possível verificar que os julgados mais recentes dos Orgãos do STJ com competência para a matéria, limitando o alcance do precedente da Corte Especial,  tem condenado o réu a pagar honorários a associações e fundações privadas vencedoras, independente de má-fé dos réus, EXATAMENTE COMO AFIRMADO NA ALTERNATIVA  E 

Isto posto, a questão deve ser anulada, ou, subsidiariamente, reconhecida como resposta correta também a alternativa E.