Confira razões de recurso para prova de Direito Empresarial 2ª Fase OAB 45

RECURSO – QUESTÃO 3 (45º EXAME) – DIREITO EMPRESARIAL

I) LETRA A – DIREITO DE PARTICIPAR DOS LUCROS / DIVIDENDOS

A questão descreve que a AGOE, após deferimento do processamento da recuperação judicial e antes da aprovação do plano, “aprovou a proibição da distribuição de dividendos aos acionistas”, e pergunta:

“A Assembleia Geral pode privar o acionista do direito essencial de participar dos lucros sociais?”

1. Vedação legal temporária (LRF, art. 6º-A) ≠ supressão de direito essencial (LSA)

É correto afirmar que, no período que antecede a aprovação do plano, a recuperação judicial impõe restrição legal à distribuição de dividendos, por força do art. 6º-A da Lei 11.101/2005.

Ou seja, não há nenhuma necessidade de assembleia e trata-se de uma vedação legal cuja consequência é a caracterização de um crime falimentar.

Contudo, o comando do art. 6º-A tem natureza temporária e legal: ele impede a distribuição enquanto não aprovado o plano, mas não é correto concluir que ele autoriza que a assembleia suprima (ou “prive”) o direito essencial do acionista.

E isso é central: o enunciado não pergunta se “pode suspender a distribuição enquanto durar o impedimento legal”; ele pergunta se pode privar o acionista do direito essencial sem indicar um prazo para isso, o que seria até considerada uma cláusula leonina.

Pela Lei das S.A., o direito de participar dos lucros é direito essencial do acionista (art. 109, I, LSA) e não pode ser eliminado por deliberação assemblear.

Além disso, a assembleia pode deliberar matérias de interesse social (art. 122, LSA), mas dentro dos limites da lei, não podendo converter uma vedação legal temporária (LRF) em renúncia/supressão do direito essencial (LSA).

2. Vício do enunciado: ausência de lapso temporal e potencial “proibição por tempo indeterminado”

O ponto que enseja o recurso é que o enunciado não indica o lapso temporal da “proibição” aprovada pela assembleia.

A restrição imposta pelo art. 6º-A da LRF se limita até a aprovação do plano. Porém, a deliberação assemblear descrita pode ser interpretada como:

(i) mera reprodução do impedimento legal (o que seria redundante), ou

(ii) proibição autônoma da assembleia, sem delimitação temporal, equivalendo a privar/neutralizar indefinidamente o direito do acionista.

Como a pergunta fala em “privar” e o enunciado não delimita prazo, é juridicamente razoável concluir que a deliberação viola a Lei das S.A., por suprimir direito essencial (art. 109, I).

3. Dividendo obrigatório e limites da assembleia (LSA, arts. 202 e 122)

A Lei das S.A. estrutura a tutela do acionista por meio do regime de dividendos, inclusive do dividendo obrigatório (art. 202, LSA), cuja disciplina não pode ser afastada por deliberação que, na prática, elimine indefinidamente a participação nos resultados.

Assim, ainda que a LRF imponha impedimento temporário antes da aprovação do plano (art. 6º-A), a Assembleia não pode deliberar de modo a “privar” o acionista do direito essencial de participar dos lucros, sobretudo quando não há delimitação temporal no enunciado, tornando juridicamente defensável a resposta que reputa ilegal a deliberação por violação aos arts. 109, 122 e 202 da LSA.

Pedido (letra A): requer-se que o espelho admita como correta (ou ao menos pontuável) a resposta que, mesmo mencionando o art. 6º-A da LRF, conclui pela impossibilidade de privação/supressão do direito essencial do acionista (arts. 109, I; 122; 202, LSA), em razão da ausência de lapso temporal no enunciado e do uso do verbo “privar”, que remete à eliminação do direito, não à suspensão legal temporária.

II) LETRA B – DISSOLUÇÃO DO CONSELHO FISCAL / ÓRGÃO PERMANENTE

A questão informa que a mesma assembleia “aprovou a dissolução do Conselho Fiscal, alterando o estatuto social para que ele deixasse de ser órgão com funcionamento permanente”, e pergunta:

“A Assembleia Geral poderá dissolver o Conselho Fiscal para que ele deixe de funcionar como órgão permanente?”

1. Regra específica na recuperação judicial (LRF, art. 48-A)

O gabarito aponta (corretamente) que, em companhia aberta em recuperação judicial, a LRF impõe regra de governança/fiscalização, determinando o funcionamento permanente do Conselho Fiscal durante a recuperação, nos termos do art. 48-A da Lei 11.101/2005.

Logo, é certo dizer que a assembleia não pode dissolver o órgão para afastar essa exigência legal.

2. Limites da competência assemblear (LSA, art. 122, I)

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Contudo, não se pode ignorar a LSA.

Além disso, a Lei das S.A. estabelece que compete à assembleia deliberar, por exemplo, sobre reforma do estatuto (art. 122, I, LSA), mas essa competência é subordinada à lei.

Ou seja: mesmo que, em tese, a assembleia possa reformar o estatuto, ela não pode aprovar reforma estatutária que contrarie norma cogente (no caso, o art. 48-A da LRF), nem pode usar a reforma estatutária para esvaziar deveres de fiscalização e transparência exigidos durante a recuperação.

Pedido (letra B): requer-se que o espelho contemple expressamente, além do art. 48-A da LRF, a fundamentação pela Lei 6.404/76 (art. 122, I), reconhecendo como plenamente adequada a resposta que sustenta a impossibilidade de dissolução do Conselho Fiscal por violação aos limites legais da competência assemblear.