Confira razões de recurso para prova de Direito Empresarial 2ª Fase OAB 45

DIREITO EMPRESARIAL - RECURSO I

1. NOMEN IURIS: ampliação do gabarito da peça prático-profissional.

O espelho indicou como nomen iuris correto:
"Requerimento de Falência com base na prática de atos de falência”.

Entretanto, não há exigência legal de que o candidato indique, no nomen iuris, o fundamento específico do pedido.

A Lei 11.101/2005 (art. 94) disciplina as hipóteses de decretação da falência, mas não impõe como requisito formal que o motivo conste expressamente no título da peça.

O que a lei exige é a fundamentação no corpo da petição e não no nomen iuris.

Assim, devem ser considerados corretos, por equivalência técnica:

✔️ Requerimento de Falência
✔️ Pedido de Falência
✔️ Ação de Falência

Inclusive, no Exame XXXVII, a banca aceitou apenas “Requerimento de Falência”, sem exigir a indicação do fundamento específico no título.

O nomen iuris neste cado admite variações técnicas, desde que a peça seja corretamente estruturada e fundamentada.

A exigência de descrição detalhada do fundamento já no título representa formalismo excessivo e viola o critério da instrumentalidade e da primazia do conteúdo sobre a forma.

2. ARGUMENTOS QUE NÃO DEVEM PONTUAR PORQUE SÃO IRRELEVANTES

Também estamos requerendo a revisão do espelho quanto à exigência de pontuação para os seguintes “fundamentos jurídicos”:

(i) inexistência de limite mínimo para a dívida;
(ii) facultatividade do título executivo;
(iii) prescindibilidade do protesto por falta de pagamento.

Esses três pontos foram inseridos como critérios de correção, mas são juridicamente irrelevantes no caso concreto.

A peça tem como fundamento o art. 94, inciso III, da Lei 11.101/2005 (ato de falência – abandono do estabelecimento).

Logo, o núcleo jurídico da peça é a comprovação do ato de falência previsto na alínea “f”.

Não faz sentido exigir que o examinando demonstre por que não se aplica o art. 94, inciso I, que trata de impontualidade injustificada.

Não há obrigação técnica de afastar hipóteses que não fundamentam o pedido.

Se essa lógica fosse adotada de forma coerente, o candidato teria que demonstrar também por que não se trata de:
– execução individual;
– monitória;
– ou qualquer outra hipótese legal.

Isso levaria a um raciocínio infinito e incompatível com a técnica processual.

Em Direito Processual, fundamenta-se o que embasa o pedido e não aquilo que não o embasa.

Além disso, exigir manifestação expressa sobre:
– inexistência de limite mínimo (regra do inciso I),
– facultatividade do título executivo,
– desnecessidade de protesto,

equivale a exigir que o candidato trate de requisitos ligados à duplicata e à impontualidade do art. 94, I, quando o próprio caso não está fundado nessa hipótese.

Trata-se de um desvio do foco da peça.

O art. 94, III, não exige:
– valor mínimo,
– título executivo,
– protesto obrigatório.

Exigir que o examinando explicite a não incidência de requisitos que sequer integram o fundamento escolhido viola a lógica da técnica jurídica e cria uma exigência artificial.

Não pode haver penalização pela ausência de enfrentamento de requisitos que não são exigidos pela hipótese legal adotada.

O que deve pontuar é:
✔ a correta identificação do ato de falência (art. 94, III, “f”);
✔ a demonstração do abandono do estabelecimento;
✔ a prova da condição de empresário.

Qualquer exigência adicional relacionada à duplicata e à possível vinculação com o art. 94, I, extrapola o núcleo jurídico da peça.

EMPRESARIAL | RECURSO II

RECURSO – QUESTÃO 3 (45º EXAME) – DIREITO EMPRESARIAL

I) LETRA A – DIREITO DE PARTICIPAR DOS LUCROS / DIVIDENDOS

A questão descreve que a AGOE, após deferimento do processamento da recuperação judicial e antes da aprovação do plano, “aprovou a proibição da distribuição de dividendos aos acionistas”, e pergunta:

“A Assembleia Geral pode privar o acionista do direito essencial de participar dos lucros sociais?”

1. Vedação legal temporária (LRF, art. 6º-A) ≠ supressão de direito essencial (LSA)

É correto afirmar que, no período que antecede a aprovação do plano, a recuperação judicial impõe restrição legal à distribuição de dividendos, por força do art. 6º-A da Lei 11.101/2005.
Ou seja, não há nenhuma necessidade de assembleia e trata-se de uma vedação legal cuja consequência é a caracterização de um crime falimentar.
Contudo, o comando do art. 6º-A tem natureza temporária e legal: ele impede a distribuição enquanto não aprovado o plano, mas não é correto concluir que ele autoriza que a assembleia suprima (ou “prive”) o direito essencial do acionista.

E isso é central: o enunciado não pergunta se “pode suspender a distribuição enquanto durar o impedimento legal”; ele pergunta se pode privar o acionista do direito essencial sem indicar um prazo para isso, o que seria até considerada uma cláusula leonina.
Pela Lei das S.A., o direito de participar dos lucros é direito essencial do acionista (art. 109, I, LSA) e não pode ser eliminado por deliberação assemblear.

Além disso, a assembleia pode deliberar matérias de interesse social (art. 122, LSA), mas dentro dos limites da lei, não podendo converter uma vedação legal temporária (LRF) em renúncia/supressão do direito essencial (LSA).

2. Vício do enunciado: ausência de lapso temporal e potencial “proibição por tempo indeterminado”

O ponto que enseja o recurso é que o enunciado não indica o lapso temporal da “proibição” aprovada pela assembleia.
A restrição imposta pelo art. 6º-A da LRF se limita até a aprovação do plano. Porém, a deliberação assemblear descrita pode ser interpretada como:
(i) mera reprodução do impedimento legal (o que seria redundante), ou
(ii) proibição autônoma da assembleia, sem delimitação temporal, equivalendo a privar/neutralizar indefinidamente o direito do acionista.
Como a pergunta fala em “privar” e o enunciado não delimita prazo, é juridicamente razoável concluir que a deliberação viola a Lei das S.A., por suprimir direito essencial (art. 109, I).

3. Dividendo obrigatório e limites da assembleia (LSA, arts. 202 e 122)

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A Lei das S.A. estrutura a tutela do acionista por meio do regime de dividendos, inclusive do dividendo obrigatório (art. 202, LSA), cuja disciplina não pode ser afastada por deliberação que, na prática, elimine indefinidamente a participação nos resultados.

Assim, ainda que a LRF imponha impedimento temporário antes da aprovação do plano (art. 6º-A), a Assembleia não pode deliberar de modo a “privar” o acionista do direito essencial de participar dos lucros, sobretudo quando não há delimitação temporal no enunciado, tornando juridicamente defensável a resposta que reputa ilegal a deliberação por violação aos arts. 109, 122 e 202 da LSA.

Pedido (letra A): requer-se que o espelho admita como correta (ou ao menos pontuável) a resposta que, mesmo mencionando o art. 6º-A da LRF, conclui pela impossibilidade de privação/supressão do direito essencial do acionista (arts. 109, I; 122; 202, LSA), em razão da ausência de lapso temporal no enunciado e do uso do verbo “privar”, que remete à eliminação do direito, não à suspensão legal temporária.

II) LETRA B – DISSOLUÇÃO DO CONSELHO FISCAL / ÓRGÃO PERMANENTE

A questão informa que a mesma assembleia “aprovou a dissolução do Conselho Fiscal, alterando o estatuto social para que ele deixasse de ser órgão com funcionamento permanente”, e pergunta:
“A Assembleia Geral poderá dissolver o Conselho Fiscal para que ele deixe de funcionar como órgão permanente?”

1. Regra específica na recuperação judicial (LRF, art. 48-A)

​

O gabarito aponta (corretamente) que, em companhia aberta em recuperação judicial, a LRF impõe regra de governança/fiscalização, determinando o funcionamento permanente do Conselho Fiscal durante a recuperação, nos termos do art. 48-A da Lei 11.101/2005.
Logo, é certo dizer que a assembleia não pode dissolver o órgão para afastar essa exigência legal.

2. Limites da competência assemblear (LSA, art. 122, I)

Contudo, não se pode ignorar a LSA. 
Além disso, a Lei das S.A. estabelece que compete à assembleia deliberar, por exemplo, sobre reforma do estatuto (art. 122, I, LSA), mas essa competência é subordinada à lei.
Ou seja: mesmo que, em tese, a assembleia possa reformar o estatuto, ela não pode aprovar reforma estatutária que contrarie norma cogente (no caso, o art. 48-A da LRF), nem pode usar a reforma estatutária para esvaziar deveres de fiscalização e transparência exigidos durante a recuperação.

Pedido (letra B): requer-se que o espelho contemple expressamente, além do art. 48-A da LRF, a fundamentação pela Lei 6.404/76 (art. 122, I), reconhecendo como plenamente adequada a resposta que sustenta a impossibilidade de dissolução do Conselho Fiscal por violação aos limites legais da competência assemblear.

RECURSO III - DIREITO EMPRESARIAL

Conforme o gabarito preliminar, a banca indicou como fundamento correto o art. 70, §§ 1º e 2º, da Lei Complementar nº 123/2006, no sentido de que, mesmo tratando-se de microempresa, é indispensável a realização de assembleia para exclusão de sócio por justa causa.

Todavia, requer-se a ampliação do gabarito para admitir, também, como fundamentação válida o art. 1.085 do Código Civil, dispositivo que disciplina diretamente a exclusão extrajudicial de sócio por justa causa, exigindo deliberação dos sócios em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, com garantia de defesa ao excluído.

O art. 70, §1º, da LC nº 123/2006 não cria procedimento próprio de exclusão, limitando-se a afastar a dispensa de assembleia nas hipóteses de justa causa, remetendo, portanto, às regras gerais do Código Civil quanto à forma e aos requisitos do ato societário.

Assim, respostas que concluíram pela nulidade da exclusão e fundamentaram no art. 1.085 do Código Civil, isoladamente ou em conjunto com a LC 123/06, atendem plenamente ao comando normativo aplicável ao caso concreto, devendo ser consideradas corretas.

Diante disso, requer-se a ampliação do espelho de correção para contemplar expressamente o art. 1.085 do Código Civil como fundamento idôneo, assegurando pontuação integral aos candidatos que adotaram tal base legal.