Confira Recurso para a prova de Direito Penal 2ª Fase OAB 45

1) PEÇA PROFISSIONAL

Conforme o padrão de resposta, em relação à tese de desclassificação para o crime de roubo tentado, o candidato deveria requerer “a incidência da causa de diminuição da tentativa, nos moldes do Art. 14, inciso II, do CP, pois não ocorrida a inversão da posse. De fato, em nenhum momento Gabriel se apossou do veículo que pretendia subtrair, pois a ação dos Policiais Militares interrompeu o iter criminis antes de consumada a infração penal.”

Ocorre, contudo, que o padrão de resposta deve ser ampliado para também constar a Súmula 582 do STJ, segundo a qual “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

Logo, deve ser ampliado o padrão de resposta, para conferir pontuação também aos candidatos que fizeram referência à Súmula 582 do STJ.
Em relação ao prazo, certamente se verifica erro material, uma vez que constou a data final o dia 02 de fevereiro de 2026, justamente a data em que a defesa foi intimada.

Logo, deve ser alterado o padrão de resposta, para constar como data final o dia 09 de fevereiro de 2026.

QUESTÃO 1

Item A

Conforme o padrão de resposta: “A) Deveria o examinando identificar a ocorrência de resultado diverso do pretendido, atraindo a ocorrência de concurso formal perfeito entre as condutas imputadas, na forma do Art. 70 ou do Art. 74, ambos do CP.”

Ocorre, todavia, que o enunciado não permite concluir, com absoluta clareza que o certamente exige, que houve dano no ônibus. Não há qualquer referência no sentido de que a pedra teria estilhaçado o vidro e atingido a vítima, por exemplo. Logo, não poderia ser exigido do candidato presumir ter havido o dano, razão pela qual deve ser ampliado o gabarito, para também atribuir pontuação ao candidato que considerou ter havido apenas o crime de lesão corporal culposa, diante do resultado diverso do pretendido único, nos termos do artigo 74, primeira parte, do Código Penal.

Logo, deve ser ampliado o padrão de resposta, para atribuir pontuação também para o candidato que adotou a tese do resultado diverso do pretendido único, mencionando que a ré deveria responder apenas por lesão corporal culposa, nos termos da primeira parte do artigo 74 do Código Penal.

Item B

Conforme o padrão de resposta, a banca examinadora considerou para fins de pontuação: “B) Ilegitimidade ativa do Ministério Público quanto ao delito de dano, tendo em vista que o delito de dano é de ação penal privada, na forma do Art. 167 do CP, ou do Art. 95, inciso IV, ou do Art. 564, inciso II, ambos do CPP.”

Ocorre, contudo, que o gabarito deve ser ampliado, para também constar a rejeição da denúncia pela falta de condição da ação, nos termos do artigo 395, II, do CPP.

Com efeito, uma das condições para o exercício da ação é justamente a legitimidade para agir. E, como consta no padrão de resposta, o Ministério Público não possui legitimidade ativa nos crimes de ação penal privada. Logo, uma vez tendo sido oferecida a denúncia em crime de ação de penal privada, a solução imediata seria a rejeição da denúncia, nos termos do artigo 395, II, do CPP.

Logo, deve ser ampliado o padrão de resposta, para conferir pontuação também aos candidatos que fizeram referência à rejeição da denúncia, com base no artigo 395, II, do CPP.

2) QUESTÃO 2

Item A

No item A, o padrão de resposta considerou que “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para a constituição de defensor e o oferecimento de contrarrazões ao recurso interposto contra a decisão de rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo, nos termos do enunciado 707 da Súmula da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.”, o que está absolutamente correto.

Todavia, também tem cabimento o disposto no artigo 263 do CPP, segundo o qual o Magistrado deverá ressalvar ao réu o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Logo, no caso, deveria o denunciado ser intimado para a constituição de defensor, para oferecer as contrarrazões, nos exatos termos do artigo 263 do CPP.

Além disso, não há dúvida que a falta de intimação para oferecimento das contrarrazões viola sobremaneira o princípio do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual também deve ser atribuída pontuação aos candidatos que fizeram menção ao artigo 5º, LV, da CRFB/88.

Logo, deve ser ampliado o padrão de resposta, para conferir pontuação também aos candidatos que fizeram referência aos artigos 263 do CPP e art. 5º, LV, da CRFB/88.

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3) Questão 4

Item A

O padrão de resposta apresentado pela Banca Examinadora no tocante à questão n. 4, merece ser ajustado, vejamos:

Consta no padrão de resposta referente ao “item a” que “É cabível a progressão para o regime semiaberto, diante do cumprimento de lapso temporal de 40% da condenação, considerando que Antenor não é reincidente em crimes violentos, nos termos do Art. 112, inciso V, da LEP.”

Todavia, aplica-se o artigo 112, inciso V, da LEP, ou seja, a incidência de 40% de pena cumprida, em razão de Antenor não ser reincidente “específico” em crime hediondo, não pelo fato de não ser reincidente em crime violento. O gabarito está equivocado e pode gerar injustiça a muitos examinandos.

Inclusive, a matéria foi reconhecida no âmbito do Supremo Tribunal Federal no Tema 1169, com a seguinte tese fixada: “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”

Portanto, o gabarito está equivocado, pois se Antenor estivesse cumprindo pena por roubo com emprego de arma de fogo (crime hediondo) e fosse reincidente em razão de um crime de roubo simples – com violência e não hediondo – o lapso temporal para ele seria o mesmo de 40%, em razão de não ser reincidente específico em crime hediondo.

Ressalta-se que a única previsão legal para condenados que executam pena por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte quando reincidentes, refere-se a 60%, porém é aplicado quando se trata de reincidência específica em crime hediondo.

Desta forma, imperiosa a alteração do gabarito, eis que evidente o equívoco, para constar a expressão: “Antenor não é reincidente em crime hediondo”, aplicando-se o art. 112, V, LEP”.

Item B

Outrossim, em relação ao “item B”, sugere-se, desde logo, a ampliação para a inclusão do termo “simples requerimento ao Juízo da Vara de Execução”.