Direito Penal: orientações de recurso para a prova de 2ª Fase da OAB 46

RECURSO QUESTÃO 1-A – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ESTUPRO DE VULNERÁVEL 

O enunciado da questão 1 da prova de penal do 46º Exame de Ordem  trouxe o seguinte caso prático-profissional: “... Rafael foi denunciado por estupro de vulnerável na modalidade tentada, na forma do Art. 217-A, combinado com o Art. 14, inciso II, ambos do CP, porque, no dia indicado na denúncia, em uma festa, ao ver Fernanda desacordada após grande ingestão de álcool, decidiu com ela praticar conjunção carnal.  Para tanto, Rafael adentrou o quarto onde Fernanda estava repousada mas, nesse momento, repensou seu plano, pois também havia consumido bebida alcóolica. Por isso, por estar ligeiramente cansado, mesmo tendo condições físicas de continuar, mudou de ideia e resolveu dormir, sem encostar em Fernanda.  O Juiz, ao receber a denúncia, decretou a prisão preventiva de Rafael, de ofício, com base em lei municipal que determina a decretação de prisão pelo Juiz, independentemente de requerimento do Ministério Público, sempre que houver recebimento de denúncia por delitos hediondos.  Rafael constituiu você, como advogado(a), para atuar em sua defesa. Assim, responda aos itens a seguir.”. 

Ademais, cumpre ressaltar que o item A da questão elencada trouxe o seguinte questionamento: “A) Qual a tese correta de Direito Penal a ser defendida? Justifique. (Valor: 0,65)”, constando como resposta o seguinte: “ A) Em favor de Rafael, deve ser alegada a ocorrência de desistência voluntária, na forma do Art. 15 do CP” 

Todavia, com a devida vênia, o item em questão comporta mais de uma resposta, devendo ser ampliado o gabarito pela Banca Examinadora para o fim de incluir como resposta correta o reconhecimento da atipicidade da conduta em razão da ocorrência de meros atos preparatórios ou que não houve início da execução por parte do agente pelos fundamentos jurídicos a seguir expostos: 

1. Primeiramente, cumpre ressaltar que não se discorda do gabarito apresentado pela Douta Banca examinadora no sentido de ser reconhecida a desistência voluntária, nos termos do artigo 15 do CP. 

2. Entretanto, a atipicidade da conduta pode ser obtida através de uma outra construção considerando a forma como foi redigida a questão, elencando que Rafael adentrou no quarto onde Fernanda repousava, momento em que reconsiderou o seu plano inicial, razão pela qual não é impossível concluir que sequer iniciou a execução do crime de estupro de vulnerável. 

Neste sentido, devemos considerar que o Direito Penal, em relação ao iter criminis, não pune a cogitação nem a preparação do crime, somente podendo atuar a partir da execução.  

Assim sendo, se o agente inicia a execução e não consuma o delito por circunstâncias alheias à sua vontade há o crime na modalidade tentada, nos termos do artigo 14, inciso II do Código Penal; de outra forma caso esse agente inicia a execução e consegue atingir a consumação há o crime na modalidade consumada, nos termos do artigo 14, inciso I do CP. 

Desta feita, devemos delimitar exatamente em que momento se inicia a execução do delito, ou seja, qual a linha divisória que separa os atos preparatórios (impuníveis) da execução do delito (punível).  

Cumpre destacar que existem algumas teorias que buscam diferenciar os atos preparatórios da execução de um delito, dentre as quais podemos destacar as seguintes teorias, as quais possuem amparo na jurisprudência do STJ e na doutrina nacional: 

 a) Teoria objetivo-formal: 

A teoria em questão dispõe que há execução do delito a partir do momento em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo penal. No caso em tela iniciaria a execução no momento em que Rafael mantivesse conjunção carnal com Fernanda ou com ela praticasse ato libidinoso diverso, nos termos do artigo 217-A. 

Mister elencar que a Quinta Turma do STJ já adotou essa teoria mais recentemente, por ocasião do julgamento do AResp 974.254/TO, julgado em 21/09/2021: 

PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TENTATIVA. TEORIA OBJETIVO-FORMAL. INÍCIO DA PRÁTICA DO NÚCLEO DO TIPO. NECESSIDADE. QUEBRA DE CADEADO E FECHADURA DA CASA DA VÍTIMA. ATOS MERAMENTE PREPARATÓRIOS. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO, PORÉM IMPROVIDO. 

1. A despeito da vagueza do art. 14, II, do CP, e da controvérsia doutrinária sobre a matéria, aplica-se o mesmo raciocínio já desenvolvido pela Terceira Seção deste Tribunal (CC 56.209/MA), por meio do qual se deduz a adoção da teoria objetivo-formal para a separação entre atos preparatórios e atos de execução, exigindo-se para a configuração da tentativa que haja início da prática do núcleo do tipo penal. 

2. O rompimento de cadeado e a destruição de fechadura de portas da casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da residência, configuram meros atos preparatórios que impedem a condenação por tentativa de roubo circunstanciado. 

3. Agravo conhecido, para admitir o recurso especial, mas negando-lhe provimento. 

Desta feita, com base nesta teoria não teria havido o início da execução do delito. 

b) Teoria objetivo-individual: 

A teoria em questão, idealizada por Eugênio Raul Zaffaroni e defendida pela posição majoritária de nossa doutrina, entende que o início da execução do delito ocorre com a realização do ato imediatamente anterior ao começo da execução típica, ou seja, inicia-se a execução no período imediatamente anterior a prática do verbo nuclear. 

 
Vale destacar que o STJ em julgado mais antigo (RESP 113603 de 28/09/98) já aplicou essa teoria: 

FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES.  

Uso de barra de ferro para ingresso em residência de terceiro com “animus furandi”. Não consumação do ingresso por interferência de terceiros. Atos que se caracterizam como início da execução. Recurso conhecido e provido. 

Assim sendo, considerando o enunciado é perfeitamente possível a conclusão de que Rafael não deu início à execução da conduta prevista no artigo 217-A incorrendo em meros atos preparatórios, considerando que o simples fato de adentrar no quarto no qual está a vítima e partindo da premissa que a intenção do agente era manter conjunção carnal com a vítima não pode ser considerado o ato imediatamente anterior a prática do verbo nuclear previsto no crime de estupro de vulnerável, havendo a possibilidade de o agente praticar outros atos até de fato restar iniciada a execução. 

Diante do exposto, requer: 

a) a manutenção da tese da atipicidade da conduta em razão do reconhecimento da desistência voluntária, nos termos do artigo 15 do CP. 

b) seja ampliado o gabarito pela Banca Examinadora para também reconhecer a atipicidade da conduta do agente diante da prática de meros atos preparatórios ou de não restar iniciada a execução do delito.