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Direito do Trabalho: orientações de recurso para a prova de 2ª Fase da OAB 46

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Confira as orientações para pontos passíveis de recurso para prova de Direito do Trabalho da 2ª Fase do 46º Exame de Ordem

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<div class="default_styles" style="font-family: Graphik;"> <h2>PONTOS PASSÍVEIS DE RECURSO&nbsp;EM TRABALHO:&nbsp; &nbsp; PEÇA:&nbsp; &nbsp;</h2><h3>Considerações sobre o espelho preliminar&nbsp;</h3><ul><li>Exigência de abordagem de gratuidade de justiça como preliminar:&nbsp;A gratuidade de justiça não pode ser exigida na forma de preliminar para fins de pontuação, já que tecnicamente não o é, sendo um pedido autônomo.&nbsp; Além disso, em nenhum exame anterior a banca exigiu dessa maneira.&nbsp;&nbsp; </li></ul><ul><li>Tese da relação de&nbsp;emprego:&nbsp;Incluir como possibilidade de resposta o art. 29 da CLT, tal como aceito no exame 40.&nbsp;</li></ul><ul><li>Tese das horas extras e diferenças salariais&nbsp;–&nbsp;reflexos:&nbsp;Até hoje a banca não tinha exigido a indicação dos seus reflexos para fins de pontuação, de modo que é justo seguir o padrão já estabelecido de correção, conforme exame 30, por exemplo.&nbsp;</li></ul><ul><li>Intervalo intrajornada:&nbsp;O tempo suprimido não é considerado como hora extra, mas sim verba indenizatória, como expressamente consta no art. 71, §4 da CLT.&nbsp;</li></ul><ul><li>Verbas rescisórias:&nbsp;Até hoje a banca não tinha exigido indicação de artigos para as&nbsp;verbas rescisórias, conforme exames 40, 33, e tantos outros.&nbsp;</li></ul>&nbsp; <h2>QUESTÕES:&nbsp; &nbsp;</h2>Questão 2 A –&nbsp;Deve ser considerada como fundamento alternativa o tema 163 do TST, tendo em vista que estabelece que a garantia de emprego da gestante, prevista no art. 10, II, "b", do ADCT da Constituição Federal, aplica-se integralmente ao contrato de experiência&nbsp;Questão 4 B – Deve ser considerado como fundamento alternativo a Súmula n. 338, I do TST ou Art. 74 §2 da CLT, visto que&nbsp;ambos fundamentos&nbsp;são claros em determinar que quando a empresa possuir menos de 20 funcionários, o ônus da prova é do reclamante.&nbsp;</div>

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Direito Constitucional: orientações de recurso para a prova de 2ª Fase da OAB 46

Confira as orientações para solicitação de ampliação do gabarito para elaboração de recurso para prova de Constitucional da 2ª Fase do 46º Exame de Ordem

<div class="default_styles" style="font-family: Graphik;"> <h2>Ampliação do gabarito:</h2>&nbsp;PEÇA:&nbsp;Apartir do enunciado apresentado pela FGV sustenta-se que teses clássicastrazidas pela banca em outros exames sejam aceitas e inclusas também comogabarito alternativo. Destaca-se que, mais uma vez, a banca opta porquestionamentos abertos, o que exige que sejam consideradas mais alternativasde resposta, todas alinhas perfeitamente à Constituição Federal.&nbsp;-Violação à Livre iniciativa e concorrência, pois a padronização excessiva dostransportes fere tais princípios, nos termos do artigo 170, caput ouinciso IV, da CF ou art. 1ª, IV, da CF;&nbsp;- Em relação a incompatibilidade do art.2º trazido no enunciado, aceitar como gabarito alternativo sua não adequação aotexto constitucional por afronta à competência privativa da União para legislarsobre normas gerais de licitação e contratação,nos termos do Art. 22, inciso XXVII, da CRFB/88;&nbsp;- Em relação a incompatibilidade do art.1º trazido no enunciado, aceitar como gabarito alternativo sua não adequação aotexto constitucional por afrontar à competência dos Municípios na organização eprestação do transporte coletivo, nos termos do art. 30, V, da CF;&nbsp;- Em relação a incompatibilidade do art.1º trazido no enunciado, aceitar como gabarito alternativo sua não adequação aotexto constitucional por afrontar à Competência privativa da União paralegislar sobre trânsito e transporte, nos termos do art. 22, XI, da CF.&nbsp;&nbsp;QUESTÕES:&nbsp;Naquestão 1, letra A, faz-se necessário também a ampliação dogabarito para considerar a violação à livre iniciativa e concorrência, pois alimitação de estacionamento nas vias públicas crias obstáculos aostransportadores, nos termos do artigo 170, caput ou inciso IV, da CF ouart. 1ª, IV, da CF;Ainda,deve ser ampliado o gabarito para aceitar o fundamento na Súmula Vinculante nº.49, pois a mesma indica a impossibilidade de criação das barreiras referidas;&nbsp;Emrelação a letra B, necessário que seja aceito como gabaritoalternativo a violação à livre circulação no território nacional, nos termos doart. 5º, XV, da CF.&nbsp;&nbsp;Naquestão 2, letra B, sustenta-se a necessidade de ampliação dofundamento legal, para que sejam aceitos o artigo 66,§4º ou §5º ou §7º, todos da CF&nbsp;Na questão 3, letra B, deve serconsiderado como fundamento alternativo o artigo 82, I, da Lei n.º 13.445 (Leide Migrações), que dispõe expressamente que não será atendida a solicitação deextradição do brasileiro nato, nos exatos termos exigidos pelo gabarito.&nbsp;Naquestão 4, letra B, também é necessária a ampliação do gabaritopara considerar o Tema de Repercussão Geral 484 ou 145, os quais dispõemexpressamente sobre a competência dos Tribunais de Justiça para exercercontrole de constitucionalidade sobre normas municipais.</div>

Direito Penal: orientações de recurso para a prova de 2ª Fase da OAB 46

Confira as orientações para solicitação de ampliação do gabarito da questão 1-A para elaboração de recurso para prova de Penal da 2ª Fase do 46º Exame de Ordem

<div class="default_styles" style="font-family: Graphik;"> RECURSO&nbsp;QUESTÃO&nbsp;1-A –&nbsp;DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ESTUPRO DE VULNERÁVEL&nbsp;&nbsp;O enunciado da questão&nbsp;1&nbsp;da prova de penal do&nbsp;46º&nbsp;Exame de&nbsp;Ordem&nbsp; trouxe&nbsp;o seguinte caso prático-profissional:&nbsp;“...&nbsp;Rafael foi denunciado por estupro de vulnerável na modalidade tentada, na forma do Art. 217-A, combinado com o Art. 14, inciso II, ambos do CP, porque, no dia indicado na denúncia, em uma festa, ao ver Fernanda desacordada após grande ingestão de álcool, decidiu com ela praticar conjunção carnal.&nbsp; Para tanto, Rafael adentrou o quarto onde Fernanda estava&nbsp;repousada&nbsp;mas, nesse momento, repensou seu plano, pois também havia consumido bebida alcóolica. Por isso, por estar ligeiramente cansado, mesmo tendo condições físicas de continuar, mudou de ideia e resolveu dormir, sem encostar em Fernanda.&nbsp; O Juiz, ao receber a denúncia, decretou a prisão preventiva de Rafael, de ofício, com base em lei municipal que determina a decretação de prisão pelo Juiz, independentemente de requerimento do Ministério Público, sempre que houver recebimento de denúncia por delitos hediondos.&nbsp; Rafael constituiu você, como advogado(a), para atuar em sua defesa. Assim, responda aos itens a seguir.”.&nbsp;&nbsp;Ademais, cumpre ressaltar que o item A da questão elencada trouxe o seguinte questionamento:&nbsp;“A) Qual a tese correta de Direito Penal a ser defendida? Justifique. (Valor: 0,65)”,&nbsp;constando como resposta o seguinte:&nbsp;“&nbsp;A) Em favor de Rafael, deve ser alegada a ocorrência de desistência voluntária, na forma do Art. 15 do CP”&nbsp;&nbsp;Todavia, com a devida vênia, o item em questão comporta mais de uma resposta, devendo ser&nbsp;ampliado o gabarito&nbsp;pela Banca Examinadora&nbsp;para o fim de incluir como resposta correta o&nbsp;reconhecimento da atipicidade da conduta em razão&nbsp;da ocorrência de meros atos preparatórios ou que não houve início da execução por parte do agente&nbsp;pelos fundamentos jurídicos a seguir expostos:&nbsp;&nbsp;<ol><li>Primeiramente, cumpre ressaltar que não se discorda do gabarito apresentado pela Douta Banca examinadora no sentido de ser reconhecida&nbsp;a desistência voluntária, nos termos do artigo 15 do CP.&nbsp;</li><li>Entretanto, a atipicidade da conduta pode ser obtida através de uma outra construção considerando&nbsp;a forma como foi redigida a questão, elencando que&nbsp;Rafael adentrou no quarto onde Fernanda repousava, momento em que reconsiderou o seu plano inicial, razão pela qual não é impossível concluir que sequer iniciou a execução do crime de estupro de vulnerável.&nbsp;</li></ol>&nbsp;Neste sentido, devemos considerar que&nbsp;o Direito Penal, em relação ao iter criminis, não pune a cogitação nem a preparação do crime, somente podendo atuar a partir da execução.&nbsp;&nbsp;&nbsp;Assim sendo, se o agente inicia a execução e não consuma o delito por circunstâncias alheias à sua vontade há o crime na modalidade tentada, nos termos do artigo 14, inciso II do&nbsp;Código Penal; de outra forma caso esse agente inicia a execução e consegue atingir a consumação há o crime na modalidade consumada, nos termos do artigo 14, inciso I do CP.&nbsp;&nbsp;Desta feita, devemos delimitar exatamente em que momento se inicia a execução do delito, ou seja, qual a linha divisória que separa os atos preparatórios (impuníveis) da execução do delito (punível).&nbsp;&nbsp;&nbsp;Cumpre destacar que existem algumas teorias que buscam diferenciar os atos preparatórios da execução de um delito, dentre as quais podemos destacar as seguintes teorias, as quais possuem amparo na jurisprudência do STJ e na doutrina nacional:&nbsp;&nbsp;&nbsp;a) Teoria objetivo-formal:&nbsp; A&nbsp;teoria em questão dispõe que há execução do delito a partir do momento em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo penal.&nbsp;No caso em tela iniciaria a execução&nbsp;no momento em que&nbsp;Rafael mantivesse conjunção carnal com Fernanda ou com ela praticasse ato libidinoso diverso, nos termos do artigo 217-A.&nbsp; Mister elencar que a Quinta Turma do STJ já adotou essa teoria mais recentemente, por ocasião do julgamento do&nbsp;AResp&nbsp;974.254/TO, julgado em 21/09/2021:&nbsp;&nbsp;PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TENTATIVA. TEORIA OBJETIVO-FORMAL. INÍCIO DA PRÁTICA DO NÚCLEO DO TIPO. NECESSIDADE. QUEBRA DE CADEADO E FECHADURA DA CASA DA VÍTIMA. ATOS MERAMENTE PREPARATÓRIOS. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO,&nbsp;PORÉM&nbsp;IMPROVIDO.&nbsp; 1. A despeito da vagueza do art. 14, II, do CP, e da controvérsia doutrinária sobre a matéria, aplica-se o mesmo raciocínio já desenvolvido pela Terceira Seção deste Tribunal (CC 56.209/MA), por meio do qual se deduz a adoção da teoria objetivo-formal para a separação entre atos preparatórios e atos de execução, exigindo-se para a configuração da tentativa que haja início da prática do núcleo do tipo penal.&nbsp; 2. O rompimento de cadeado e a destruição de fechadura de portas da casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da residência, configuram meros atos preparatórios que impedem a condenação por tentativa de roubo circunstanciado.&nbsp; 3. Agravo conhecido, para admitir o recurso especial, mas negando-lhe provimento.&nbsp;&nbsp;Desta feita, com base nesta teoria não teria havido o início da execução do delito.&nbsp;&nbsp;b) Teoria objetivo-individual:&nbsp;&nbsp;A teoria em questão, idealizada por Eugênio Raul Zaffaroni e defendida pela posição majoritária de nossa doutrina, entende que o início da execução do delito ocorre com a realização do ato imediatamente anterior ao começo da execução típica, ou seja, inicia-se a execução no período imediatamente anterior a prática do verbo nuclear.&nbsp;&nbsp; Vale destacar que o STJ em julgado mais antigo (RESP 113603 de 28/09/98) já aplicou essa teoria:&nbsp;&nbsp;FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES.&nbsp;&nbsp; Uso de barra de ferro para ingresso em residência de terceiro com “animus&nbsp;furandi”. Não consumação do ingresso por interferência de terceiros. Atos que se caracterizam como início da execução. Recurso conhecido e provido.&nbsp;&nbsp;Assim sendo, considerando o enunciado é perfeitamente possível a conclusão de que Rafael não deu início à execução da conduta prevista no artigo 217-A incorrendo em meros atos preparatórios, considerando que o simples fato de adentrar no quarto no qual está a vítima e partindo da premissa que a intenção do agente era manter conjunção carnal com a vítima não pode ser considerado o ato imediatamente anterior a prática do verbo nuclear previsto no crime de estupro de vulnerável, havendo a possibilidade de o agente praticar outros atos até de fato restar iniciada a execução.&nbsp;&nbsp;&nbsp;<h3>Diante do exposto, requer:&nbsp;</h3>&nbsp;a) a manutenção da tese da atipicidade da conduta em razão do reconhecimento&nbsp;da desistência voluntária, nos termos do artigo 15 do CP.&nbsp;&nbsp;b) seja&nbsp;ampliado o gabarito&nbsp;pela Banca Examinadora&nbsp;para também reconhecer a atipicidade da conduta do agente diante da prática de meros atos preparatórios ou de não restar iniciada a execução do delito.&nbsp; ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- <h2>SEGUNDO PEDIDO DE RECURSO </h2> Requer-se a ampliação do espelho de correção para admitir como correta a resposta que indique o pedido de não conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, com a consequente concessão de liberdade provisória, cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP. A questão informa que Clóvis foi preso em flagrante e conduzido à audiência de custódia, ocasião em que a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, pleito acompanhado pelo Ministério Público. Portanto, no momento processual descrito, ainda não havia sido decretada prisão preventiva, existindo apenas prisão em flagrante submetida ao controle judicial. Nessas circunstâncias, a providência defensiva mais adequada e mais favorável ao acusado consiste em requerer o indeferimento do pedido de conversão do flagrante em preventiva e a concessão da liberdade provisória, eventualmente acompanhada de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos dos arts. 282, § 6º, 310, III, e 319 do CPP. A resposta constante do espelho parte diretamente para a aplicação do art. 318, I, do CPP, que prevê a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar para maiores de 80 anos. Contudo, tal dispositivo pressupõe a existência prévia de prisão preventiva regularmente decretada, situação que não se verifica no enunciado. Como a preventiva ainda não havia sido decretada, não havia, tecnicamente, medida cautelar pessoal a ser substituída por prisão domiciliar. Além disso, a decretação da prisão preventiva não decorre automaticamente da prisão em flagrante nem do simples requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público. Cabe ao magistrado verificar, inicialmente, a presença dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, bem como a insuficiência das medidas cautelares menos gravosas. Nesse sentido, o art. 282, § 6º, do CPP estabelece que a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível sua substituição por outra medida cautelar. Na mesma linha, o art. 310, inciso II, do CPP prevê que, ao analisar o auto de prisão em flagrante, o magistrado somente poderá convertê-la em prisão preventiva quando presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP e quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Tais medidas podem, inclusive, ser aplicadas em conjunto com a concessão da liberdade provisória, conforme autoriza o art. 319 do CPP. A própria sistemática legal impõe uma ordem de análise que privilegia a liberdade do investigado e a excepcionalidade da prisão cautelar. Inicialmente, deve ser examinada a possibilidade de concessão da liberdade provisória; subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; somente diante da insuficiência ou inadequação dessas medidas é que se admite a conversão do flagrante em prisão preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP; e apenas após a efetiva decretação da preventiva é que surge a possibilidade de sua substituição por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, I, do CPP. Por essa razão, a resposta que sustenta o pedido de liberdade provisória, com ou sem aplicação das medidas cautelares do art. 319 do CPP, encontra pleno amparo na legislação processual penal e observa o princípio da intervenção mínima das cautelares pessoais, devendo ser considerada correta ou, ao menos, aceita como alternativa válida ao gabarito divulgado. Ademais, o comando da questão indaga qual pedido processual deveria ser formulado pela defesa na audiência de custódia. Sob a ótica da atuação técnica do advogado criminalista, a medida prioritária e mais benéfica ao acusado é justamente a obtenção da liberdade provisória, e não a substituição de uma prisão preventiva que sequer havia sido decretada. A defesa, por dever profissional e observância ao princípio da menor ingerência estatal possível na liberdade individual, deve sempre postular, em primeiro lugar, a medida menos gravosa ao acusado. Dessa forma, mostra-se juridicamente sustentável e plenamente compatível com o enunciado a resposta que indique o requerimento de liberdade provisória, com ou sem imposição de medidas cautelares diversas da prisão, razão pela qual se requer a ampliação do espelho de correção para contemplar essa fundamentação como alternativa correta, ou ao menos atribuir pontuação àqueles examinandos que adotaram essa linha defensiva. </div>

Notícias

As provas de 2ª Fase da OAB 46 apresentam possibilidade de ampliação do gabarito em pelo menos três as sete áreas. Penal, Constitucional e Civil têm possibilidade de ampliação. Confira abaixo.

<div class="default_styles" style="font-family: Graphik;">O time de especialistas do Ceisc analisou as provas das sete áreas da 2ª Fase do 46º Exame de Ordem e sugere pelo menos três ampliações de gabarito.&nbsp; As áreas de Direito Penal, Direito Constitucional e Direito Civil apresentaram margem para os pedidos de ampliação. Confira abaixo os artigos com as instruções sobre os pedidos de ampliação de gabarito da 2ª Fase da OAB 46:&nbsp; <ul><li>​<a target="_blank" href="https://ceisc.com.br/blog/post/direito-penal-recurso-2a-fase-oab-46">Direito Penal: orientações de recurso para a prova de 2ª Fase da OAB 46</a> </li><li><a target="_blank" href="https://ceisc.com.br/blog/post/direito-constitucional-recurso-2a-fase-oab-46">Direito Constitucional: orientações de recurso para a prova de 2ª Fase da OAB 46</a>​ </li><li><a target="_blank" href="https://ceisc.com.br/blog/post/direito-civil-recurso-2a-fase-oab-46">Direito Civil: orientações de recurso para a prova de 2ª Fase da OAB 46</a> </li><li><a target="_blank" href="https://ceisc.com.br/blog/post/direito-do-trabalho-recurso-2a-fase-oab-46">Direito do Trabalho: orientações de recurso para a prova de 2ª Fase da OAB 46</a></li></ul> Quer saber mais sobre o que o time de professores do Ceisc têm a dizer sobre a prova e como calcular a sua nota corretamente? Então acompanhe a live gratuita de Projeção de Pontos, ao vivo:&nbsp; <ul><li>​<a target="_blank" href="https://www.youtube.com/watch?v=AAT-IVjXQnQ">Projeção de Pontos de Direito Constitucional</a>​ </li><li>​<a target="_blank" href="https://www.youtube.com/watch?v=p71ZarzUfpw">Projeção de Pontos de Direito Penal</a>​</li><li>​<a target="_blank" href="https://www.youtube.com/watch?v=OJrLmOnI9Tw">Projeção de Pontos de Direito Trabalho</a>​</li><li>​<a target="_blank" href="https://www.youtube.com/watch?v=UaMyA_OwLMU">Projeção de Pontos de Direito Tributário</a>​</li><li>​<a target="_blank" href="https://www.instagram.com/prof.fetter">Projeção de Pontos de Direito Civil</a>​</li><li>​<a target="_blank" href="https://www.youtube.com/watch?v=_nSdomiUQFY&amp;pp=0gcJCT8LAYcqIYzv">Projeção de Pontos de Direito Empresarial</a>​</li></ul> </div>